建筑物区分所有权立法存在的问题及所应采取的司法对策
杨立新
【关键词】建筑物区分所有权；立法问题；司法对策
【全文】
《物权法》2006年3月就要通过立法程序，成为正式的法律了。其中关于建筑物区分所有权的规定，可以说是利弊参半。如果就是这样的内容作为现实的立法，那么，对于司法提出的挑战，应当说是很严峻的。一方面，建筑物区分所有权从无到有，使处理这种民事纠纷有了正式的法律依据；但是另一方面，还必须看到，这个法律关于建筑物区分所有权的规定是不完善的，存在一些问题，而这些问题不解决，在司法实践中就无法处理好这种日益普遍的民事纠纷案件。因此，随着物权法的公布实施的日益临近，摆在人民法院面前的这个问题也就越来越现实地压在法官的面前。因此，我们必须面对它，提出解决的办法。这就是我的这篇文章的主题。
一、《物权法草案》规定建筑物区分所有权的内容及存在的问题
《物权法》草案规定了建筑物区分所有权的基本问题，在这些规定的内容中，存在一些重要的问题需要解决。
（一）《物权法草案》规定建筑物区分所有权的基本内容
《物权法草案》规定建筑物区分所有权共有5个方面的问题。
1．《物权法草案》对建筑物区分所有权的基本概括
《物权法草案》第73条规定的是建筑物区分所有权的基本内容，将建筑物区分所有权分为专有权、共有权和共同管理权三个权利。可见其采取的立场是三元论。
对于建筑物区分所有权应当包含哪几种权利，学说上有四种不同的观点。第一种观点是包括专有权、共有权、成员权和相邻权；第二种观点就是该条文中说的三元论；第三种观点是认为包括专有权和共有权；第四种观点认为这个权利纯粹就是共有权。
《物权法草案》第73条规定的建筑物区分所有权的内容是三元论，但是与一般的三元论观点又不一样，有一点新的变化。一般认为建筑物区分所有权的三个组成部分分别是专有权、共有权和成员权，但是，草案的这个条文把它变成了专有权、共有权和共同管理权，变化的内容是成员权变成了共同管理权。按照一般的三元论观点，建筑物区分所有权包括专有权、共有权和成员权，在这三个权利之外，还存在对区分所有建筑物的管理问题，区分所有人基于其成员权对区分所有的建筑物进行管理。草案第73条把成员权和管理权放到了一起，成为了一个权利。这样的变化大体上说是可行的，但严格说起来也不是很好，因为管理权讲的是管理的职能，而成员权讲的则是建筑物整体权利中的各个成员的权利，各个成员加起来是一个整体，就是区分所有人会议，区分所有人在会议中享有一个成员权。
我认为，《物权法草案》过于重视建筑物区分所有权中的管理权，把人们的注意力引向了对建筑物的管理，这不能说不对；但是建筑物区分所有权的重心不在管理权，而在于专有权，管理权仅仅是行使专有权、共有权的办法、途径。可是，草案在“建筑物区分所有权”这一章的15个条文中，大部分都是在规定管理权。特别是关于建筑物区分所有权人会议的性质，最后一个条文规定，它仅仅在两个方面可以提起诉讼，对于其他的职能则完全没有规定。而国外则大多规定区分所有人会议大会就是一个法人，比如日本就规定了两种，区分所有人有30户以上的就是一个法人，29户以下就是其他组织。其他国家的立法最少也规定区分所有人会议是其他组织的性质。物权法草案对这些都没有规定。可见，物权法草案对建筑物区分所有权采用的是变化了的三元论的理论，这也就在司法中会出现一些问题，必须提出解决的办法。
