药品存在致人重大损害的危险或该损害已实际发生时,应当召回。何谓“重大损害”,可以借鉴《药品不良反应报告和监测管理办法》第29条对药品严重不良反应的规定,若服用该药品引起死亡;致癌、致畸、致出生缺陷;对生命有危险并能够导致人体永久的或显著的伤残;对器官功能产生永久损伤;导致住院或住院时间延长,那么该药存在重大危险而有召回必要。事实上,这就是存在药品缺陷。对此没有召回的,构成违反法定义务。
不当召回是指制药商实施召回,但行为有违医药行业在相关情形下的通常行为标准。不当召回行为的具体表现包括召回不及时、召回措施不力、召回方式不妥当等,例如,未以合理地方式通知购药人召回事项。
2.损害
违反召回义务所致损害主要是对生命、健康权的损害,以及由此而生的财产损失和精神痛苦。
相较于药品缺陷造成的损害,二者有联系,也有差异。若药品存有缺陷,但尚未造成实际损害,由于违反召回义务,终致损害发生者,此时,违反召回义务与药品缺陷造成的是同一损害。药品存有缺陷,已造成实际损害,且制药商未依法实施召回,此时,产品缺陷造成的是一次损害,违反召回义务造成的是二次损害或扩大损害。二次损害范围是若依法召回本可避免的损害。
3.违反药品召回义务的不法行为与损害之间存在因果关系
违反药品召回义务的不法行为与损害之间因果关系的判断,适用推定因果关系规则。即受害人只要证明制药商违反了药品召回义务、自身因使用药品受到损害,不承担举证证明因果关系要件的责任。由被告负责举证,证明自己行为与损害发生之间没有因果关系。
另外,值得注意的是,一方面,存在违反药品召回义务的不法行为,若同时用药者不配合召回导致损害扩大,则构成与有过失,应区分导致损害的不同原因,比较过失和比较原因力,减少违反召回义务主体的赔偿责任。
(三)违反药品召回义务的侵权损害赔偿
违反药品召回义务,构成侵权责任的,制药商应当承担损害赔偿责任。对此,应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定具体的赔偿责任。