如果采取三编式的方式,则将上述“侵权损害赔偿”的规定单独作为第三编,其他部分在总则中规定,加上“侵权行为类型”为第二编。
如果采取四编制的方式,则将前述“侵权责任形态”和“侵权损害赔偿”部分单独规定为第三编和第四编,其他内容在总则中规定,另加“侵权行为类型”部分为第二编。
五、关于侵权行为类型化的程度问题
与会专家在《侵权责任法》如何规定侵权行为类型的问题上,一致的意见是必须进行类型化的规定,但类型化规定到何种程度,则提出的意见较多,意见也颇不一致。对此,学者在理论上展开过激烈的争论,也是最不容易统一思想的一个问题。
对此,我提出以下的看法,供立法机关参考:
(一)规定侵权行为类型的一般思路
《侵权责任法》规定侵权行为类型,既不可能做到全面的类型化,但也不应该只对特殊侵权行为作出具体规定的部分类型化,应当采取的立场是适当的全面类型化。其含义是,《侵权责任法》所规定的侵权行为类型,尽管不可能是对所有的侵权行为实行类型化,但对于特殊侵权行为必须实现全面的类型化,而对于过错责任的一般侵权行为则应当部分类型化;两种不同的规定结合起来,仍然算作实现了侵权行为的全面类型化。在具体做法上,可以是对特殊侵权行为类型各个进行专章或者专节规定,对于过错责任的一般侵权行为中的重点侵权行为类型进行具体规定,最好集中在一章之中。
这个做法的好处是,对于应当规定的特殊侵权行为进行全面、详细的规定,在实践中主要依据《侵权责任法》的特殊规定具体适用法律。对于一般侵权行为进行重点规定,能够适用一般条款解决问题的,就不再作具体规定;对法律适用中疑难的或者必须规定的侵权行为类型,应当专门进行规定,按照特别规定适用法律。这样就解决了侵权行为一般条款与对侵权行为类型特别规定之间的关系,便于法官理解和适用。
(二)应当特别规定的过错责任的一般侵权行为
与会专家特别提出应当规定的一般侵权行为类型包括以下七种:(1)规定网络侵权行为。专家认为当代社会网络发达,网络侵权行为已呈蔓延趋势,且纠正不利,《侵权责任法》应当专门规定网络侵权行为及确定责任的具体规则。(2)规定侵害个人资料的侵权行为。应当规定隐私权保护规则,确定侵害数据隐私权的侵权责任。(3)对于侵害名誉权、肖像权等人格权的特殊侵权行为类型,例如媒体侵害名誉权、侵害肖像权等侵权行为,《侵权责任法》应当做出具体规定。(4)规定商业侵权行为。我国的市场经济社会正在发展,且不完善,商业侵权行为尽管都是过错责任的侵权行为,但表现特殊,诸如妨害经营、强迫交易、违反竞业禁止,以及操纵市场、幕后交易、虚假披露等证券侵权行为,需要作出特别规定。(5)规定侵害虚拟财产的侵权行为。对网络虚拟财产的侵权行为,由于争议较大、情形复杂,立法应当规定认定侵权责任的基本规则。(6)规定债权侵权行为。在制定《合同法》中,合同法草案曾经规定了债权侵权行为的条文,在通过时,考虑到债权侵权行为应当规定在《侵权责任法》中,因此将其删除。在如何对待债权侵权行为上,理论上的意见比较统一,但司法实践的认识并不统一,在最高人民法院的判决书中也曾经出现过不承认债权侵权行为的说明。因此,《侵权责任法》不能不规定债权侵权行为。(7)规定侵害身份权的侵权行为。专家指出,对于侵害身份权的侵权行为,我国侵权法从来都不够重视。在现有的法律中,只有在《婚姻法》第46条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》关于引诱未成年子女脱离监护侵害身份权的规定中,有所规定,没有其他相关规定。《侵权责任法》应当明确规定确认侵害身份权行为的侵权责任,保护婚姻家庭关系。