第一,传统的大陆法系侵权行为法规定侵权行为一般条款即概括一般侵权行为的一般条款,立法的重要价值在于:一是简化立法,节俭立法空间,例如《法国民法典》规定的侵权行为法只有5个条文;二是将一般侵权行为高度浓缩,使侵权行为法成为一个弹性极大的法律,对具体的一般侵权行为不再一一做出具体规定,具有与时俱进的效果;三是赋予法官概括的裁判准则,享有高度的自由裁量权,便于法官在法律适用发挥创造性。
第二,但是,这种传统的侵权行为一般化立法也存在较为明显的缺陷,存在自身的局限性。一是,侵权行为一般条款不能穷尽一切侵权行为,仍然需要立法进行补充。二是,抽象的立法需要系统、复杂的侵权行为法理论支撑,否则,简洁的条文无法化为现实的法律适用,无法指导审判实践。三是,适用概括性极强的侵权行为法,需要法官的高素质。如果法官群体对这个侵权行为一般条款达不到这样的理解程度,就会出现侵权行为一般条款适用不当或者不会适用的问题。
第三,英美侵权行为法的类型化立法具有很强的可操作性。英美法系侵权行为法的基本特点就是将侵权行为类型化。它虽然缺少对侵权行为的概括性规定,但英美法对侵权行为类型化的规定,使侵权行为法的适用具有极为方便的优势:一是法律所肯定的侵权行为类型一目了然;二是具有极强的可操作性,便于法官适用;三是法官造法的立法形式可以随时保持侵权行为法的前卫姿态。
第四,埃塞俄比亚侵权行为法将大陆法系侵权行为一般条款与英美法系侵权行为法类型化这两种立法方法紧密结合起来,使其优势更为明显,内容更为详细、具体,更具可操作性。它的立法经验是:首先,大陆法系侵权行为法要“扬其长,避其短”,既规定侵权行为一般条款,以“扬其长”;又规定侵权行为类型化,使侵权行为法实现具体化,避免大陆法系侵权行为规定过于抽象、不够具体的弱点,做到“避其短”。其次,对英美法系侵权行为法的立场应当是“取其长,补己短”。面对大陆法系侵权行为法的弱点,他们将英美法系的类型化立法方法拿来为我所用,详细规定各种不同的具体侵权行为及其规则,弥补了大陆法系侵权行为法不够具体、缺少可操作性的弱点。再次,融合大陆法系和英美法系的优势,相互借鉴,取长补短,实现“强强联合”,优势互补,使侵权行为法成为既有高度的概括性,又有具体可操作性的新型侵权行为法。可以说,埃塞俄比亚侵权行为法的这些成功经验和有益启发,对于我国《侵权责任法》的制定无疑具有重要的参考价值。
在具体操作上,可以结合2002年《侵权责任法草案》第1条和第2条规定的基础,与侵权行为类型化的规定联系起来。对于适用过错推定原则和无过失责任原则的特殊侵权行为,应当全面地单独做出具体规定,采用《德国民法典》分别规定的模式,而不是《法国民法典》的特殊侵权行为一般条款的模式。在此基础上,对适用过错责任原则的一般侵权行为,应当做出部分的具体规定,例如对侵害债权、恶意诉讼、商业侵权等过错责任的一般侵权行为分别进行具体规定。这样,就可以将第1条和第2条合并为一条成为三款,或者将第1条和第2条合称为一般条款,侵权行为一般条款就可以认为是一个概括一切侵权行为的一般条款,能够概括全部侵权行为,除了对侵权行为类型的具体规定之外,能够发挥《侵权责任法》与时俱进,概括那些没有具体规定的、以及将来可能新出现的新的侵权行为,因而这个一般条款就不再仅仅是概括一般侵权行为的一般条款,而是与埃塞俄比亚侵权行为法和欧洲统一侵权法具有同样功能的侵权行为一般条款。这样做,就实现了大陆法系侵权行为法与英美法系侵权行为法的融合,跟上了世界各国侵权法立法的潮流,成为先进的侵权法。
四、关于侵权责任法总则应当规定哪些具体内容问题
《侵权责任法》的总则应当规定哪些内容,与会专家都提出了自己的意见。按照讨论的意见和我自己的想法是:要根据《侵权责任法》究竟是采取两编式、三编式或者四编式的不同,分别作出决定。
采取两编式的结构,《侵权责任法》应当规定的内容应当是除了侵权行为类型之外的其他所有内容。因此,其内容有七项:(1)规定侵权行为一般条款,同时规定侵权责任的过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则。(2)规定侵权责任构成的法律要求,对违法行为、损害事实、因果关系、主观过错的特殊问题一一作出规定,例如规定行为违法性的三种类型,即违反法定义务、违反保护他人的法律以及故意违背善良风俗,规定推定因果关系的适用范围及适用方法,规定过错推定的具体方法等。(3)规定侵权责任的抗辩事由,对侵权责任的抗辩事由做一般性规定,同时规定依法执行职务、正当防卫、紧急避险、自助行为、自愿承担损害和自冒风险、受害人故意或者过失、第三人过错和原因、不可抗力、意外事件等具体的抗辩事由。(4)规定侵权责任形态,规定替代责任、连带责任、不真正连带责任、按份责任、补充责任等责任形态及具体规则。(5)规定侵权责任与保险之间的关系,确定诸如机动车强制保险与侵权损害赔偿、工伤保险与第三人损害赔偿责任、医疗保险与医疗事故赔偿责任,以及其他类似的保险与侵权责任之间的关系,确定具体的规则。(6)规定侵权责任的举证责任规则,规定侵权责任纠纷案件的一般举证原则是原告举证;在法律有特殊规定的情况下,例如过错推定、因果关系推定等,实行举证责任倒置;规定由原告或者由被告负担举证责任的,应当举证证明自己的主张,反之,举证不能或者举证不足的,则应当承担不利于自己的败诉结果。(7)规定侵权损害赔偿,不仅要规定人身损害赔偿、财产损害赔偿以及精神损害赔偿的具体范围和方法,还应当规定附带的损害赔偿(刑事附带民事赔偿或者行政附带民事赔偿)的具体范围和方法。