二、关于《侵权责任法》的基本结构问题
在讨论中,专家认为,《侵权责任法》的篇幅应该有100个以上的条文,才能够满足《侵权责任法》内容的要求。由于《侵权责任法》的内容和条文较多,因此,应当很好地解决法律的结构问题。专家对侵权责任法的结构有两种不同的看法:一是认为《侵权责任法》可以由四个部分组成,第一部分是“总则”(或者叫做“一般规定”),第二部分是“侵权行为类型”,第三部分是“侵权责任形态”,第四部分是“侵权损害赔偿”。二是认为《侵权责任法》可以分为三个部分组成,第一是“总则”,第二是“侵权行为类型”,第三是“侵权损害赔偿”。
2002年《侵权责任法》草案尽管分为十章,但实际上分为两个部分,第一章至第三章为总则部分,第四章至第十章为分则部分。这种结构简单明了,也很实用。
我赞成第一种意见,即将《侵权责任法》分为四个部分。这样做的好处是,结构明确、清晰,逻辑严密、整齐,与侵权行为法的理论结构比较一致,特别是突出了侵权责任形态和侵权损害赔偿的规则,更便于人民群众掌握法律和法官的实际操作,具有很强的直观性和可操作性,可以采用。
但是,两编制的总则、分则结构也不错,其结构更为简单,更容易理解和掌握。如果采用这样的方法,《侵权责任法》应当分为两编,编以下分为章,第一编是总则,第二编是分则,将“侵权责任形态”以及“侵权损害赔偿”部分纳入总则之中,各自作为独立的章来规定。
三、关于如何规定侵权行为一般条款的问题
与会专家一致认为,《侵权责任法》必须规定好侵权行为一般条款,使法官以及自然人和法人都明确,对于《侵权责任法》规定的侵权行为类型不能包括的那些侵权行为,就直接适用侵权行为一般条款,不必一定要找到《侵权责任法》的明文规定才可以确定侵权责任。法官审理侵权行为案件,不能法无明文就不追究侵权责任,而是应当依据侵权行为一般条款确定法律没有规定的那些侵权纠纷案件的侵权责任。
在具体如何规定侵权行为一般条款的问题上,专家存在两种不同意见:(1)继续按照《民法通则》关于侵权行为一般条款的方法规定一般条款,即《民法通则》第106条第2款的写法,规定一个只概括一般侵权行为,适用过错责任原则的侵权行为一般条款。(2)应当参考《埃塞俄比亚民法典》侵权行为一般条款的写法,规定一个能够概括全部侵权行为而不是仅仅概括一般侵权行为的侵权行为一般条款。
我的看法是,2002年《侵权责任法》草案第1条规定,与《民法通则》第106条第2款是一致的,规定的内容既包括适用过错责任原则的一般侵权行为,也包括适用过错推定原则的部分特殊侵权行为。因此,既不是一个概括一般侵权行为的小的一般条款,也不是概括全部侵权行为的大的一般条款。这种做法是应当改进的,规定侵权行为一般条款不能采用这种折中的方法。
对此,我多次阐明,规定侵权行为一般条款应当采用《埃塞俄比亚民法典》第2027条和《欧洲统一侵权行为法》草案第1条的模式,制定一个能够概括全部侵权行为的一般条款。理由是: