（二）犯罪构成或构成要件的某些要素涉及外国因素
涉外犯罪并非罪名的涉外，也非刑罚后果的涉外，而是犯罪构成要件或某些构成要素涉及外国因素。这里，所谓的犯罪构成的要件或构成要素涉及外国的因素，一般存在着以下三种不同的可能性。
第一，犯罪的主体涉及外国因素，一般可简称为“主体涉外”。也就是说，涉外犯罪的行为人应当是外国人或无国籍、多国籍人。按照主体身份延伸的刑法理论原则，无论相应的犯罪采取单独实施还是共同实施的形式，也无论相应的犯罪属于黑社会组织犯罪还是法人团体犯罪，只要犯罪行为的实施主体是外国人、无国籍人或多国籍人，或者共同犯罪、犯罪组织中包含有外国人、无国籍人或多国籍人，相应的犯罪就具备了主体涉外的一般条件。根据现行刑法和国籍法的具体规定，作为犯罪实施主体的外国人，指的是不拥有中华人民共和国国籍的，或者丧失国籍的自然人。外国企业、组织、团体的行为发生在中国境内，按照中国刑法的规定属于犯罪的，如果行为人为外国人、无国籍人或者行为组织中包括外国人、无国籍人，也属于涉外犯罪。从实体法的角度分析，具有外交特权和外交豁免权的外国人在中国境内的犯罪，也具有明显的涉及外国因素的特征。但是，根据国际法原则以及《维也纳外交关系公约》等的规定，享有外交特权的人，如外国国家元首及其随行人员和家属、外国政府首脑及其随行人员和家属、外国外交代表及其家属等，具有外交豁免权，可以免受驻在国的刑事司法管辖，即在对等的条件下，不受驻在国刑事法律管辖和刑事司法追究。所以，从程序法的角度分析，享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内的犯罪不属于涉外犯罪。
第二，犯罪的对象或者危害结果涉及外国因素。所谓的犯罪对象或者危害结果涉及外国因素，既包括犯罪的侵害目标或危害结果直接指向外国国家利益，也包括犯罪的行为或者侵害目标直接针对外国公民利益及法人团体的利益，前者如攻击外国驻本国的使领馆、窃取外国驻本国机构拥有的该国国家机密等，后者如谋杀停留本国的外国公民、盗窃停留本国的外国公民的财产、诈骗外国企业在本国的财产等。判断犯罪对象或危害结果是否涉外的基本依据同样是本国刑法及其它相关的法律，以实际的危害是否达到需要用刑罚的方法来加以解决为基本标准。
第三，犯罪的行为或其他客观要素涉及外国因素。所谓的行为或其它客观要素涉及外国，主要是指犯罪的行为地与结果地相互分离并且分别涉及两个不同国家，或者犯罪行为的作用力分别涉及两个不同国家的利益的特殊现象。这一现象又具有两种不同的可能性：其一是犯罪行为发生在本国而危害结果发生在他国，如在本国境内开枪射击位于境外的他国人员、将在本国注册的飞行器劫持至外国等；其二是犯罪行为发生在他国而危害结果发生在本国，如通过外国邮局向中国境内邮寄毒品、在国外制造伪劣商品运入本国销售、在境外伪造银行票据入境诈骗等。
