“国际犯罪”于国际法的“一级规则”上,还包含有不论是“一般性”还是“普遍性”都无法解决的要素。如果没有这项“包含”的话,“国际犯罪”与“违反一般国际法上的普遍的(重大的)义务”便不过是简单地换一种说法而已。这便是“国际犯罪”的“危害性”问题。笔者以为,就国际法的“一级规则”而言,“国际犯罪”之“危害性”可以归纳为以下三点。
第一、关于“具有保护国际社会的基本利益所不可欠缺的重要性之义务的违反(第19条)”。这里所说的对于国际社会全体的“基本且重要的不可欠缺性”,是指对国际社会具有“继续存在所不可缺少之价值的根本性的”义务。在这个意义上说,1976年国际法委员会在关于“国际犯罪”所做的阐述与1970年联合国大会所作的《关于各国依(联合国宪章)建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》——国际法的基本原则具有以下的不同点:1.1976年所作的定义完全是专门的规范化、实体化义务。而对于不具各规范化评议职能的国际法的指导性原则,如“主权平等原则和信义诚实原则”以及“和平解决争端原则和不干涉原则”等,则另当别论,2.关于人权的保护。1970年《关于各国依(联合国宪章)建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》于“国家间彼此合作”的框架内言及“各国应合作促进对于一切人民人权及基本自由之普遍尊重与遵行,并消除一切形式之种族歧视及宗教上一切形式之不容异己。”[22]而1976年的《关于国家责任的条文草案》以“保护人的生存权”固定之,且以“禁止规范”的形式确立之:3.1976年的《关于国家责任的条文草案》追加了1970年《关于各国依(联合国宪章)建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》所没有的“保全和保护人类环境”原则。
第二、关于“违反义务的重大性”要件也同样地是不可能用“一般性”和“普遍性”来解决的。在这里我们稍微改变一下角度,假定违反的义务是做为“国家政策”的话,正如前而已经说过的那样,除在一般习惯法上作为关于人权定义的阐述所使用的用语外,它不仅限于人权的保护,从禁止侵略到禁止大量污染,所有“国际犯罪”都适用这一要件。这样的话,关于该国家的遵守国际义务而言,当该国家的国内体制就不值得信赖而予以援用了。例如,“用尽当地救济原则”、“国内管辖事项原则”的抗辩等等,在此,从定义上而言就不具备任何作用了。
第三、关于“违法行为被国际社会全体所公认为国际犯罪”之定义。如果这是模仿1969年《维也纳条约法公约》第53条“一般国际法的强制规律”[23]所规定内容而作的话,在此,“被国际社会全体所接受并公认为”之说,就是从既存的规则中区别其违反即“犯罪”,可视为强行法的特别表现。但是,如前所述,国际犯罪是国际强行法禁止的一部分,而不是其全部内容。另一方面,强行法所设立的普遍性义务的概念似乎也不如国际犯罪那么明确。前者在《维也纳条约法公约》中只做了一般性的界说,并无明确的例证说明。而后者在《关于国家责任的条文草案》中不仅有明确的定义,而且有列举性的例证。
此外,从功能方面来看,强行法的制裁措施只是宣告含有违反某类强行义务的条约、协议无效。其职能是宣告性的或指导性的,其实施的主要目的并不一定完全是为了惩处订立违反强行法的条约的当事国,而是预防和阻止这类条约付诸实施,或是给受害的当事国一方以解除条约义务的合法依据。而如果一项行为或不行为一旦被认定为具有明确的“危害性”的国际犯罪时,行为者或不行为者无疑将受到严厉的制裁。
三、国际法的“二级规则”与“国际犯罪”
“国际犯罪”在国际法的“一级规则”的行为规范中,在以所有国家为对象的意义上被视为一般性问题。与此相同,关于责任的“二级规则”也应该是具有相同的“一般性”的了(如果不是的话,就存在负有“一级规则”义务,而违反了义务却不需负责任的国家)。