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国际核心罪行在我国的立法模式研究

【作者简介】
卢有学,单位为西南政法大学副教授,法学博士。
【注释】关于侵略罪是否属于国际核心罪行,理论上存在争论。《国际刑事法院规约》将其列为国际刑事法院管辖的犯罪之一,但目前仍然没有其定义。
卢有学:《战争罪刑事责任研究》,法律出版社2007年版,第47页。
M.Cherif Bassiouni.Crimes against Humanity in International Law.Dordrecht:Martinus Nijhoff Publishers,1992:153-155.
凌岩:《跨世纪的海牙审判》,法律出版社2002年版,第26页。
一般而言,国际法学者大都承认种族灭绝罪和危害人类罪都是违反强行法规则而构成的犯罪,也有学者(如著名国际刑法学家巴西奥尼教授)认为战争罪也是违反强行法规则的犯罪。参见:M.Cherif Bassiouni:International Crimes:Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes.Law and Contemporary Problems,Vol.59:No.4,P.68.
关于恐怖主义犯罪,印度代表团在国际刑事法院筹备委员会1996年3月27日的会议中提出,应当将国际恐怖主义犯罪纳入核心罪行的范畴,因为其严重震撼人类良知,已经威胁到国际和平与安全,而且安理会的一系列决议和声明都对这类行为进行过严厉谴责。参见网址:,也可参见:Preparatory Committee on the Establishment of An International Criminal Court:Summary of the Proceedings of the Preparatory Committee During the Period 25 March-12 April 1996.paras.66-67。笔者认为,恐怖主义犯罪(尤其是国际恐怖主义组织实施的犯罪)往往带有一定的政治性,很难说其危害的是全人类共同的利益,而且由于国际社会对恐怖主义犯罪的界定很不统一,故不宜作为国际核心罪行对待;而国内恐怖主义组织、个人实施的犯罪,如爆炸、杀人、伤害等,应当属于国内普通犯罪而不是国际犯罪。
甘雨沛、高格:《国际刑法学新体系》,北京大学出版社2000年版,第169-348页;张智辉:《国际刑法通论(增补本)》,中国政法大学出版社1999年版,第148-247页;张景:《国际刑法综述》,人民法院出版社2004年版,第98-213页;刘亚平:《国际刑法与国际犯罪》,群众出版社1986年版,第80-126页;贾宇:《国际刑法学》,中国政法大学出版社2004年版;黄肇炯:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版,第98-19l页。
关于1997年刑法249条(煽动民族仇恨、民族歧视罪)的性质,笔者认为,它并不属于种族灭绝罪。该条规定:“煽动民族仇恨、民族歧视,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。”根据国际刑法理论,所有的种族灭绝罪行,都要求行为人在主观方面具有“意图全部或局部消灭该民族、族裔、种族或宗教团体”的特征,国际刑法理论要求成立种族灭绝罪行为人主观方面必须具备此种特定目的(specific intent),而刑法249条规定的“煽动民族仇恨、民族歧视罪”并不具备这一重要特征。同样,虽然我国刑法中也规定了刑讯逼供罪、虐待被监管人罪等接近酷刑罪的犯罪,但显然这些犯罪不属于国际核心罪行的危害人类罪的范畴。
该《条例》第20条规定:“在军事行动地区,掠夺、残害无辜居民的,处七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上有期徒刑;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。”第2l条规定:“虐待俘虏,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑。”
刑法446条规定:“战时在军事行动地区,残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”
“被保护人”的概念来源于《日内瓦公约》的规定。除了针对“被保护人”的战争罪之外,还有针对特定物(如医院、宗教设施等)、采用违禁的工具作战(如在国际性武装冲突中使用毒气)、采用违禁的方法作战(如诈降)的战争罪。
田龙海、常璇:《论惩治战争罪国内立法的完善》,载《西安政治学院学报》,2006年第10期;朱利江:《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》,法律出版社2007年版,第212页。
对于我国缔结或者参加的国际条约能否直接被接受为国内法,在我国还存在争论。第一种观点认为我国缔结或者参加的所有国际条约都自动成为国内法可以被法院适用,其根据如《中华人民共和国民事诉讼法》第238条关于国际条约的效力高于民事诉讼法的规定(中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外);第二种观点认为必须通过特别的国内执行法,才能适用我国缔结或者参加的国际条约;第三种观点认为,要视具体情况而定,如果国-际条约本身带有执行的内容,则不需要另外通过国内执行法,反之则需要。朱奇武:《中国国际法的理论与实践》,法律出版社1998年版,第416-417页。 中华人民共和国引渡法》第7条规定:“外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条件,才能准予引渡:(1)引渡请求所指的行为,依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪。”
黄道秀:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社1996年版,第176页。
笔者认为,综观我国的立法,附属刑法在我国是名存而实亡的,许多法律虽然在“法律责任”一章中规定某种行为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但法院显然无法据此定罪量刑。


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