笔者认为,解决这个问题,必须通过某种形式在我国全面、或者大部分规定国际核心罪行,以便“有法可依”,使刑法第9条“适用本法”落到实处。
三、经验借鉴:国际核心罪行的主要国内立法模式
世界各国对国际核心罪行的规定,有不同的方法,也各有其特点。
(一)加拿大、英国对国际核心罪行的规定
1985年加拿大刑法典第318条规定了种族灭绝罪,根据该条,种族灭绝罪是指“意图全部或者局部消灭任何可识别团体(identifiable group)而实施的下列行为:(1)杀害该团体成员;(2)故意使该团体处于某种生活状况下,以毁灭其全部或局部的生命。”所谓“可识别团体”,是指在肤色、民族、宗教、种族或者性取向方面具有显着区别的团体。加拿大批准《国际刑事法院规约》后于2000年6月29日通过了《危害人类罪和战争罪法》(Crimes Against Humanity and War Crimes Act),对危害人类罪和战争罪作了简单概括,并将国际刑事法院规约对这两类罪的定义原文作为一个附件附在该法后面,未再对其罪状作任何规定。
英国也是《国际刑事法院规约》的缔约国,2001年5月11日颁布了《国际刑事法院法》(International Criminal Court Act),将《国际刑事法院规约》对战争罪、种族灭绝罪和危害人类罪的定义全部转化为国内法上的刑事犯罪。例如该法第50条规定:“战争罪是指(《国际刑事法院规约》)第8条第2款规定的任何一种战争罪行。”同时,《国际刑事法院法》也将《国际刑事法院规约》对犯罪的定义作为一项清单附在法律文本内。
加拿大、英国这种立法模式,将国际公约对国际核心罪行的规定直接地、完全地、没有任何更改地转化为国内法,自然不会产生国内法与国际法冲突的问题。这种毫无保留地尊重国际公约的态度,毫无疑问值得赞赏,也体现了其立法者极大的包容性。
(二)德国、荷兰对国际核心罪行的规定
《德国刑法典》没有规定国际核心罪行,其批准《国际刑事法院规约》后也通过了一项法律来执行公约,即2002年6月26日《违反国际法之罪行法典》(Code of Crimes Against International Law)。与英国、加拿大等国不同,德国并没有简单引用公约条文而是另行制定了国际核心罪行的定义和构成要件。例如,它将战争罪划分为五种共五条:针对个人的战争罪、针对财产及其他权利的战争罪、针对人道主义行动及其标志的战争罪、使用违禁方式作战的战争罪、使用违禁工具作战的战争罪。例如其第12条规定:“(1)与某次国际性武装冲突或者不具有国际性质的武装冲突有联系的任何人,(a)使用毒药或者有毒武器;(b)使用生物或者化学武器;(c)使用在人体内易于膨胀或者变平的子弹,尤其是硬壳尚未完全包裹住弹核或者碎片的子弹,处3年以上监禁。(2)行为人采用第1款的方法,如果造成平民或者受国际人道法保护的人死亡或者严重伤害,应当判处5年以上监禁。如果行为人故意造成他人死亡,处终身监禁或者10年以上监禁。”
荷兰是国际刑事法院的东道国,2003年6月17日通过了《国际犯罪治罪法》,也重新规定了所有国际核心罪行的罪状。例如它用了三个条文来规定战争罪:在国际性武装冲突中严重违反《日内瓦公约》及其《第一附加议定书》而构成的战争罪、在非国际性武装冲突中严重违反《日内瓦公约》共同第3条而构成的战争罪、其他违反战争法和战争习惯法而构成的战争罪行。《国际犯罪治罪法》对这三类国际核心罪行的规定都非常详细,例如其第5条第l款规定的战争罪:“任何人,在国际武装冲突中实施任何一种严重违反《日内瓦公约》的行为,即下列针对该公约的被保护人的下列行为:(1)故意杀害;(2)酷刑(由第1条第1款第4项界定)或者非人道待遇,包括生物实验;(3)故意导致身体或者健康方面的巨大痛苦或者严重伤害;(4)故意并且非法地对财物进行大范围的破坏和掠夺而无军事必要;(5)强迫战俘或者其他被保护人在敌方军队中服役;(6)故意剥夺战俘或者其他被保护人接受公正而正常的审判的权利;(7)非法进行放逐、迁移、或者非法监禁;或者(8)劫持人质;处终身监禁或者不超过30年的徒刑或者第六等罚金。”