也正是因为如此,赔礼道歉原则上应当公开进行,且越公开收效越显著。但作为例外,在侵害隐私权责任中的赔礼道歉,只宜在非公开的场合进行,否则公开发布道歉声明可能将所涉的隐私再次暴露在公众目光之下,变相地继续公开、散布他人的隐私资料,非但没有使受害人的精神得到抚慰,反而导致使其精神损害加深的负效果。
三、不当得利与无因管理请求权
某些人格权包含着商品化利用的内容,因此,侵害他人人格权除了对受害人造成损害之外,可能给加害人带来不法获益,例如利用名人形象招揽人气,推广产品。对于此种基于侵权行为的不法利得,特别是加害人所获利益大于受害人所遭损失时,在法律上适用何种规范予以处理,这是人格权侵害所面临的一项新命题。在民法上遂发展出侵害性不当得利和不法无因管理两项制度可资适用。
1.侵害性不当得利
人格权利人与加害人的关系,除构成侵权损害赔偿关系外,亦构成不当得利关系。作为侵权责任的损害赔偿仅能就受害人的损害主张权利,而不当得利可以就加害人因侵害肖像、姓名等人格要素而获得的利益请求返还。依照不当得利的类型化理论,不当得利可分为给付不当得利与非给付不当得利,而在非给付不当得利中,又以侵害性不当得利(Eingriffskondiktion)为其最重要之类别,主要适用于基于自己行为使他人蒙受损失与所获不当利益的均衡,在无权处分、非法转租、无权占有、侵害知识产权和人格权等案型中发挥重要的调整功能。例如德国学者认为,所有权人有权禁止他人摄影和传播,不过其仅有权要求销毁照片,而无权要求返还。不过,对非法传播获得的利润,所有权人有权依据侵害性不当得利(德国民法典第812条)主张返还。[18]
关于侵害性不当得利的理论基础,有违法性说与权益归属说,以权益归属说为通说。学者谓:“此项见解不以得利过程的合法性,而是以保有给付的正当性作为判断标准,符合不当得利的规范功能。”[19]未经他人同意,擅自以肖像、姓名、声音或隐私资料,作为商品广告或杂志新闻报道,系受有利益而致他人损害,在人格权日益商品化的现代,所侵害者乃应归属于人格权的权益内容的利益,而欠缺法律上的原因,故成立不当得利。其所受利益,系对此等人格法益的使用,依其性质不能返还,应偿还其使用此等权益客观上所应支付的对价。例如,德国摩洛哥公主案,在计算损害赔偿时列入因侵权行为所获得的利益,在处理上类似于不当得利的方式,遂引起德国学界广泛深入地讨论。[20]
关于不当得利返还责任,其返还范围依利得人的主观善意与否有所差异。不当得利返还,一般以恢复原状为原则,衡量利得人之利益与损失人之损失而定。在利益超过损失时,利得人唯于损失之范围内负返还义务;当损失超过利益时,利得人在现存利益限度内负返还责任,但如利得人为恶意,则加重其返还责任,不但就受领时的利益,附加利息,一并偿还,如有不足之损失,尚须负损害赔偿责任。具体到侵害人格权而获益的行为,加害人大都主观上存在恶意,故笔者认为: