2.如果抵押权人与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售或者事后抵押权人出具同意商品房预售的书面同意文件,此时无论抵押合同是否已经明确约定或者抵押权人出具的书面同意文件中是否已经明确说明房屋预售后抵押权消灭与否,都意味着抵押权人已经同意将预售的房屋排除在抵押财产的范围之外,也就是说,只要抵押权人同意转让抵押财产,就一定要消灭抵押权,办理抵押权的注销登记或者抵押权的变更登记。此时房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定,要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记(即全部解除预售商品房上的抵押权),或者在每销售一套之前办理一次在建工程抵押权的变更登记。
三、在建工程抵押权的设立登记
(一)在建工程抵押权设立登记的性质问题
在《房屋登记办法》的起草过程中,对在建工程抵押权登记性质的理解存在两种不同的观点。
第一种观点认为,以在建工程抵押和以预购商品房抵押都属于《物权法》第180条第1款规定的以“正在建造的房屋”设定抵押权的情形。预购商品房抵押,即购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将预购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为(《办法》第3条第4款)。在建工程抵押,即抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为(《办法》第3条第5款)。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物向银行等金融机构设定抵押权进行融资的情形。由于正在建造的建筑物尚未完成,没有办理所有权初始登记,所以不可能办理抵押权登记,而只能办理预告登记,待房屋建造完成并办理初始登记后,再将抵押权的预告登记转为抵押权登记。
第二种观点认为,在建工程抵押权登记属于本登记而非预告登记,理由在于:首先,在建工程抵押不同于预购商品房抵押,前者抵押的只是在建工程已经完工的部分,将来全部完工后没有被抵押的部分属于新增建筑物。对此,《办法》第3条第5款有明确规定。其次,金融机构接受在建工程抵押时,看重的主要是已经建造完成部分的价值,基本上不考虑尚未建造完成部分可能具有的价值。因此在建工程抵押中的抵押财产就是建设用地使用权以及房屋已经建造完成的部分,这与现房抵押没有本质的区别。第三,《物权法》第187条将建筑物抵押和正在建造的建筑物抵押一并加以规定,即均规定为“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此以在建工程设定抵押权就是一般抵押权,应当办理抵押权登记,发放他项权利证书。第四,如果认为在建工程抵押登记办理的是预告登记,则意味着债权人享有的仍然是请求权,尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权更为强大,但仍非担保物权,对于接受在建工程抵押的债权人不利。《房屋登记办法》尽管没有将在建工程抵押规定在预告登记中,但仍然是将其作为预告登记加以规定的,否则就不会规定发放登记证明以及在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后,当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。