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论宪法与民法的规范效力(上)

  

  第二,确定规范构建的合法性以及司法裁断的合理性的基础。法律原则能够防止体系内二律背反的情形出现,使每个规范的意义与法律的原则相协调。正如法国学者在阐述整体利益时所说,“简单而言,整体利益具有三种功能,一是确立判决的合法性,二是确立规范化的正当性,三是使法律规则的统一。于此同时,为了实现这些功能,整体利益必须是明确的,有条理的(ordonnée)以及可靠的(authentique)。国家的法典化必须符合这些特征。”[36]法律的一般原则是法律规范所具有强制的终极目的也是依据。一方面,法律的强制“乃是维护公共秩序与善良风俗的有效性。”这也是制裁的终极目的[37]。如他种规范违反这些规范,显然在规范体系中不具有合法性[38],而原则性规范就提供法官对他种层级规范的审查功能。法官在对具体案件的规则的适用时,需要考虑该种规范是否违反“公共秩序的合法性”[39]何种规范实现强制,乃是出于维护公共秩序与善良风俗的需要。《法国民法典》第6条关于“任何人均不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。”[40]《法国民法典》第1584条对该规则进行了确认,该条第3款规定:“各种情形,买卖的效力,均依契约之一般原则规定。”同理,《法国民法典》第1842条也对此进行了规定:“除第三章所指的隐名合伙以外的公司,自其登记注册之日起享有法人资格,至公司登记注册为止,参股人之间的关系由公司契约及适用于契约与债的法律原则调整。”为了法律的适用的安全,遵循体系内的违反,原则性规范具有他种规范是否符合体系的功能。同时,在法律裁断时,需要考虑规范在法律体系的位置,规范逻辑的关系(裁断是否合理以及后果),法律制度结构中规范的位置,规范功能以及目标的评价。这些首先需要符合法律的原则[41]。


  

  第三,是连接公法与私法的纽带。基本规范作为确认政治与法律行为正当性的概念,担当了确认国家权力合法性的功能。在法国,学者认为,整体利益的思想组成了国家权力的基础、目标与限制的功能[42]。整体利益的概念是双重的,“首先,它是它是公法与(或)私法实行谱系化形式的结果,在这种意义上,它获得了程序的方面。其次,它是其它制度合法原则的基础。整体利益不是利益谱系化的结果,而是谱系化利益的基础。”“私法与公法的利益谱系化是同时发生,相互补充的,由此,合法性一方面是实质的也是形式的。当然,谱系化的合法是通过实证法以及在既定的社会中受到先验影响的法官在此时所做的基本的价值判断中得到检验。”[43]在它的多种起源中,国家权力总是组成了所有利益实践的基础。法国宪法委员会认为,《法国民法典》第1123条建立的合同自由原则具有宪法效力[44],但合同自由原则的宪法效力的违反需要看该内容是否违反整体利益。但宪法并不直接作用于私法,而是通过民法典的“公共秩序”原则来实现该宪法原则的私法效力。在法国,所有权也具有宪法的效力,对所有权的征收是对宪法效力的违反,尽管《人权与公民权利宣言》第17条规定了对所有权的征收需要满足“公共需要”的内容,但是,该条并没有直接作用于民法,民法中的征收主要是《法国民法典》第545条的规定的“公共用益”的内容来实现的[45]。


  

  第四,解决成文法的局限性。一方面,基本规范成为对其它法律进行控制的纽带。因为相关立法的规则需要根据一般条款设计的宗旨与目标进行。另一方面,基本规范成为限制法官进行裁判的工具。一般条款是限制法官根据其内涵进行裁判,法国的裁判不能违反基本规范所蕴涵的内容,违反则失去了裁判的正当性。而当有限的法律规则不可能涵概一切需要法律规范的行为,法律的漏洞出现时,运用一般条款可以一定程度上堵塞这类漏洞。正如学者认为,法律原则是使在一定的法律环境中获得司法的价值,是为了防止“司法价值秩序的破坏”。两个世纪以来,主要以实现预见法律的安全。存在的表象是对立法的相信,以及对立法分配权利与义务的信任,并不是为法官造法的“阀门”。 “法律原则……首先的目标是限制法官的自由裁量权。” [46]所以说,基本规范运用,可以解决成文法的局限,克服了人的理性局限性,同时也克服了法律体系的安全。


  

  第五,基本规范的权利生成作用。现实生活中的权利成为法律中规定的权利需要一定的过程。现实生活中的权利需要得到法律的承认需要一定的路径,而一般条款就成为这个权利的转化器。生活中需要上升为法律中的权利是通过一般条款的规范而予以实现的。如我国死者人格利益的承认,是在司法中根据权利保护的一般法理而予以实现的,然后再通过立法进行承认。我国在处理死者人格权的保护首见于“1989年天津的‘荷花女案’”,最高人民法院在答复天津最高人民法院的“津高法〔1988〕第47号关于处理荷花女名誉权纠纷案的请示报告”中,认为“吉文贞(艺名荷花女)死亡后,其名誉权应依法保护”。遗憾的是,最高人民法院并没有说明此种保护的理由。可谓是最高人民的批复扩展了了法律的规定。此后,最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条中规定了受保护的法律依据,该条规定为:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”基于特定的国情,我国的此种司法解释的方法与国外法院直接根据基本规范进行裁判的具有一定的不同。但是其基本原理具有相同之处。



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