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论宪法与民法的规范效力(上)

  

  1、原则性规范。民法的基本原则是基本规范在民法中的体现。民法的基本原则有诚实信用原则、平等原则、公平原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则等,由这些规范组成的内容即成为原则性规范。[26]如《瑞士民法典》第2条规定:“(1)任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。(2)显系滥用权利时,不受法律保护。” [27] 法律原则根据内容不同,可以分为法律体系的原则以及法律推理的原则。法律体系原则是构建该法律体系的基础,而法律推理的原则是司法适用的保障。


  

  2、一般条款规范。一般条款是处于核心地位,在法律规范体系中能够作为请求权基础的法律规范。如在合同法中确立的合同自由原则(《合同法》第4条),物权法中确立的物权法定原则(《物权法》第5条),侵权行为法确定的一般条款,如《法国民法典》第1382条规定:“任何行为致他人受到损害时,因其过错发生之人,应对该他人负赔偿之责任。”由以上基本规范的表现的分析,可以得知基本规范具有以下特点:


  

  第一,抽象性。一般规范,“也就是以某些抽象地决定的后果赋予某些抽象地决定的条件的这种规范。”[28]它是创造(inventée)出来的规范[29]。基本规范直接实现私法的基本理念,如正义、公平、平等、自由、和谐等。因其并不直接规定私法中的权利与义务,具有一定抽象性,如诚实信用原则,乃在于实现一种公正与善的秩序,但是其仍然是一种“白纸”式的规定。


  

  第二,不能直接适用性。与一般的法律规范不同,基本规范是对私法中权利与义务的概括,并不规定具体的构成要件和法律效果。其作为一种法律规范,其构成要件和法律效果需要在具体案件的配合下才能实现,所以,法官在能够依据一般规范构成的规则作出裁判时,其不能直接根据基本规范。如法国民法中的公共秩序,其本身不是一个规范原则,它“是纯粹由技术构建的功能概念,它是法律文本中构建的具有层级的义务特征,从哲学看不具有内容或者法律的可确定性。” [30]《法国民法典》第6条关于“任何人均不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。”[31]《法国民法典》第1584条对该规则进行了确认,该条第3款规定:“各种情形,买卖的效力,均依契约之一般原则规定。” 法国的理论认为,自然人无权处分自己的身份,也无权处分自己的身体,因为这些都是有违公共秩序的行为。只要契约对身份的某些成分进行修改,都是绝对无效的行为。[32]仅仅依据该规定并不能实现当事人的权利义务的调整,而只有在结合具体的规则才能实现权利与义务规范的调整。


  

  第三,含义的扩展性。基本规范的内容随着社会的演变其内容也随之变化,正是这样,民法典才能实现时势的变化而进行调整。近代民法到现代民法的演变,不是其具体制度的根本性变化,而是基本规范的内容发生演变而赋予了新的内容。这也是为什么古老的法国民法典、德国民法典历经社会的不断演变,至今在法律中发挥作用的原因。基本条款是法典制定的生命力的保障,也是法典之所以长久生存的根本原因。


  

  基本规范是民法其它规范建立的基础,它在规范体系中具有以下作用:


  

  第一,孕育其它规范的产生。法律秩序是基本规范与个别规范根据法律调整自身这一原则相互联结的一个体系。[33]基本规范在民法规范中处于核心地位,是其它规范产生的基础,也是其他规范合乎法律规范的“身份”的基础。[34]而从一些国家的实践来看,法院可以根据一些重要的一般条款进行裁判,由此来发展法律、创制新规则。例如,德国《反对不正当竞争法》第1条规定:“对以违反善良风俗的方式从事经营并进行竞争者,可令其停止活动并负损害赔偿之责。”该规定被德国学者视为一般条款。德国法院根据该一般条款做出了许多判决,在该法的具体规定之外又确立了不少规制不正当竞争行为的规则。《法国民法典》1382条可以说是对过失侵权最经典的一般规范,它的规定是:“任何行为使他人受到损害时,因自己的过失使损害发生之人对该他人的损失负赔偿责任。” 把法国法第1382条、1383条、1384第1款结合起来看,它构成一个侵权行为法的一般条款的基础;任何侵权行为的请求的提出都符合这个基础所要求的要件。[35]在此基础上,具体侵权行为得以不断发展。



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