而民法是保障个人权利的基本法,以保障权利与崇尚权利为中心。私法的权利与义务的实现乃是以合同自由与所有权神圣为中心。所谓合同自由,就是私法主体根据自己的意志,以法律行为来构筑其法律关系。所有权神圣,也就是在法律规定的范围内,所有权人有任意处分其所有权并排除他人的干涉[19]。无论是合同自由、所有权神圣,都是人权保障的体现。因此,我们说,合同自由、所有权神圣具有宪法的价值[20]。于此我们可以说,宪法的基本功能乃是对人民的基本权利的保障与分配,民法作为保障权利的基本法,已经将宪法的价值内化于这些基本原则之中。而民法的具体规则的制定是这些基本原则的具体化。
尽管二者作为权利保障的法,尽管民法中的基本原则贯彻了宪法的价值[21],但宪法中基本权利与民法的基本权利具有显然的不同。因为宪法是国家的根本大法,根据现代国家的共识,宪法是保护公民的权利,规定并限制政府的权力,但这种权利的保护并不落实具体权利与义务的内容,而且,这种对应的义务并不是由个人来承担,而只是通过国家机构来行使承担宪法义务的主体,来保障公民权利的实现。或言之,宪法的基本权利是通过使政府承担义务保障实现。如宪法规定公民的言论自由、营业自由等权利,那么,国家机构就应该有这种义务来保障公民的言论自由与营业自由权利的实现,这种主要是通过划定了限制了政府的公权力对这种权利的侵犯来予以实现。特别是当这种基本权利与相关的权利冲突时,通过对基本权利的权衡来保障这些基本权利的实现。而私法中的权利主要是通过对私权利的确认以及权利冲突的基本规则来实现。这种权利仅仅在私法主体之间产生效力并不具有公法上的效果。如在法国,所有权一种具有宪法价值的权利,对所有权的限制与征收都具有宪法价值。但是对所有权的征收并不当然的受宪法调整,而是受《法国民法典》第545条予以调整。只有在国有化引起的征收中,才受《人权与公民权利宣言》第17条予以调整。
其实,赞成宪法直接适用于私法规范的学者,主要是因为私法的规范欠缺不足以在私法中完成权利保护的使命,无助于实现对基本权利的贯彻与保障。其实,这是一种不必要的担忧,我们对私法规范进行具体分析可以得知。
(二)私法中的基本规范与宪法私法化
规范调整的社会生活尽管是一个有机整体,但也有不同的规范体系。因此,凯尔森认为,法律秩序是由若干规则组成的金字塔体系,每一规范都要符合它的上层规范,处于金字塔顶端的规范是法律的基本规范。[22]所以,笔者将私法的规范根据其内容分为基本规范与一般规范。基本规范是指私法中处于主导地位的,作为私法的基础实现私法的理念的规范。[23]而一般规范是在私法规范中处于从属地位,直接规定私法中的权利与义务的规范,也可以称为规则性规范。但是,这种划分具有一定的相对性,特别在具体的法律关系中二者显现出一定的交融性,如合同履行的规范,总体而言是实现合同权利与义务的移转的规范,是一般规范。但是,诚实信用原则也在合同的履行中得到体现与遵守,其本身是基本规范。
根据凯尔森的观点,一种法律体系直接或者间接地来源于基本规范。而且仅当一个法律是通过被基本规范授权的权利所创造的,而这一规范是产生其它权利产生的基础,这个法律体系才具有特定体系内的成员资格[24]。凯尔森认为,基本规范在法律体系中具有双重功能:一是决定适用法律的机关以及由这些机关所遵守的程序;二是决定适用法律机关所进行的行为[25]。根据这种观点,笔者认为,基本规范在民法中的表现为以下几种: