论宪法与民法的规范效力（上）
许中缘;刘宇
【关键词】
宪法；民法；规范效力
【全文】
“民法与宪法是法律秩序中两根支柱” [1]，但民法与宪法的关系远比民法的合宪性那么简单。[2]依据传统的观点，民法调整的是特定个人之间的关系，而宪法调整的是国家机关以及公共权力组织之间的关系，所以宪法与民法的关系一直为学者所忽视。直至19世纪以来，该关系成为学者探讨的热点问题[3]。毫无疑问，民法中包含了诸多具有宪法价值的规范[4]。让.卡尔波尼埃(Jean Carbonnier)认为“（法国）民法典并不是仅仅一种标志：她是法国的宪法。”[5]何尝不是呢？民法典以保护人、促进人的发展为其立法精神，必将促进对人权的保护。标志着人权宣言的民法典的制定，必将引起社会精神的历史转变，在市民社会与政治国家形成一种分野，为市民社会抵御公权力的进入树立良好的保护体制，在民法典与宪法建立的人权保护体制下，促进一国人权制度的发展。但是，民法运载宪法价值的使命，乃是从最基本的人权的衔接保护开始的[6]。正是宪法的根本法的地位，所赋予的权利都是基本权。宪法的权利在民法的权利的表现，必然要延伸于我们对宪法规范对民法的效力进行探讨。所以，本文以宪法的基本权利与民法的基本权利的关系为视角，着重阐述宪法规范与民法规范（主要表现为强行性规范）的关系。
一、宪法对私法的规范效力
所谓宪法规范对私法的效力，乃是有直接效力与间接效力说。直接效力说认为，其一，宪法上的基本条款在私法上具有一种绝对的效力，具有直接引用的效力，宪法上的基本权利的条款是属于最高效力的条款，可以在任何的一部法律之中适用。其二，宪法上的权利可以分为两类：一是纯粹古典的基本权利，这种权利就是对抗国家和政府的，但是还有一类权利他视为宪法制度及系统性保障的这样一种权利，这种权利不仅可以防止公权利的侵入，同时还可以在私法上产生直接的效力，比如婚姻家庭、财产自由、营业自由等。私法中的行为应该遵循宪法的原则与规则。所以对于第二类，当然可以在案件中直接地加以使用。这就是德国的直接效力说。德国曾经一度采用了这样的一种学说。[7]间接效力说认为，宪法的规定不能在私法中直接被使用，因为宪法的功能仅仅是在于拘束国家、政府，而不能拘束平等的私法上的主体，所以它不能在私法上直接适用，但他们认为宪法上的这些基本权利的有关条款可以在私法之中间接地使用。[8]根据法律部门划分的一般原理和各国的宪法性实践，宪法对私法的效力是通过行使私法中的规范的合宪性审查而实现的，宪法也不能对私法产生直接的效力，所以，宪法对私法的间接效力乃为之通说[9]。如《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”宪法承认该条的“损害填补”具有宪法价值，从而具有宪法上的效力[10]。只因为具有宪法上的效力，从而私法的适用能够体现宪法的作用。在意大利，宪法法院承认“人的身体不能处分的原则”具有宪法效力，如果私法中有如此行为则违反宪法[11]。我国宪法是否对私法具有直接的效力也持否定的态度。[12]但在学者的争论中，宪法规范是否能够直接适用于私法具有争论。
