一方面,对于推定的使用,应当以基础事实得到证明为前提。比如说故意之推定以已发生之犯罪构成事实之存在为前提,亦即藉已发生之犯罪构成事实,尤其结果,以判断行为人有无故意。[38]在一起放火的案件中,被告人将装有汽油的啤酒瓶扔至营业中的餐厅,引起地毯、天花板燃烧,经及时扑灭未造成人员伤亡,建筑物也没有丧失用途。一审、二审法院认为被告人具有杀人之不确定故意,成立杀人未遂罪。但是中国台湾地区“最高法院”认为,按照“刑法”第13条第2项之不确定故意,除行为人对于构成犯罪事实,预见其发生而其发生并不违背其本意为要件外,尚须有构成犯罪事实之发生为前提,然后以此前提事实判断行为人究竟有无杀人之故意。在本案中,被告人否认有杀人之故意,且餐厅没有发生人员死亡未遂之事实,因此无法认定被告人的行为构成杀人未遂罪。[39]从此案例可以看出,对于推定的应用,中国台湾地区“最高法院”要求必须以基础事实得到证明为前提。从推定的角度来说,这实际上是一种限制,只有基础事实得到充分证明的情况下,才能推定出推定事实,而基础事实得不到证明的推定是无法成立的。
另一方面,推定的使用应当符合经验法则,否则判决将会被推翻。在一起刑事案件中,从被告人处查的走私而来的药品、酒类等物品,事实审法院认为被告人触犯修正前“药物药商管理法”第73条第1项贩卖伪药,及中国台湾地区“省内烟酒专卖暂行条例”第37条第5款贩卖未税酒类之罪,依想象竞合犯从重处罚认定为贩卖伪药罪。但是中国台湾地区“最高法院”认为,犯罪事实应依证据认定之,不得以被告反证不成立或辩解为虚伪而认定其行为构成犯罪。本案原判决系以上诉人已坦诚其持有扣案之药酒,及所称扣案之药酒系渠于1988年见所犯走私案件所遗留之物品辩解不足采信为论据,此官理由内之说明了然,究凭何积极证据以认定其贩卖行为,毫无论述,显见其所凭之证据与待证事实不相符合。[40]也就是说,其实一审法院和二审法院是以被告人承认自己持有伪药的证据推定被告人的行为构成贩卖,并且法院以他们的辩解不足采信作为认定他们的行为构成贩卖伪药罪的依据;而中国台湾地区“最高法院”认为被告对其持有扣案之药酒所为之辩解,即使认为虚伪不足采信,仅可认为其有持有之事实,不可以此进一步推定其有贩卖之犯行。何况修正前“药物药商管理法”第73条第1项仅处罚贩卖,并未处罚意图贩卖而持有,是以对于贩卖之行为,有待依据积极证据予以证明。[41]从这一案例可以看出,对于推定的使用需要符合经验法则,因为从实践来看,持有伪药同贩卖行为两者可能会存在一定的联系,但是如果要用前者直接推定后者的存在,还缺乏必要的证据加以支持,两者之间的推定缺乏合理性,不符合经验法则。因此,中国台湾地区“最高法院”推翻了“高等法院”的判决,发回重审。
四、中国台湾地区刑事法中推定对中国大陆的启示
中国台湾地区刑事法中的推定与其他国家和地区的推定存在很多相似之处,同时又有其独特性,这对于理解和修订中国大陆司法中的推定问题具有一定的启示作用。
(一)犯罪构成体系中的推定
在笔者以前的文章中,对于犯罪构成中的推定问题进行过一些讨论。[42]以前的研究主要是针对英美法系国家的犯罪构成理论,特别是对于美国犯罪构成的双层次理论中的推定进行了分析。而中国台湾地区刑法中的犯罪构成基本上沿袭德国的理论,是与美国不同的犯罪构成理论体系,主要采取犯罪构成该当性、违法性、有责性的三要件理论。从前面的分析可以看出,在中国台湾地区的三要件理论中,同样存在推定的使用,而且研究诉讼法的学者从证明责任的角度对违法性、有责性的证明问题进行了分析,提出犯罪构成的该当性得到证明之后,违法性、有责性的辩护事由应当由被告人提出,并且需要提出一定的证据、达到一定的标准,之后检察官才承担证明阻却事由不存在的负担。这对于增加犯罪构成的可证明性具有非常重要的意义。由此可以看出,无论是英美法系的代表国家美国,还是沿袭了德国刑法体系的中国台湾地区,在犯罪构成的设置中都有推定在发挥作用。尽管中国台湾地区和美国的犯罪构成理论体系在具体的设置上存在区别,在理论基础方面也大异其趣,但是将刑法理论、刑法规定同诉讼法结合起来,充分发挥推定的作用,却是不谋而合的发展路径。