在肯定因违约而解除合同场合的赔偿是违约赔偿的前提下,在对此时的损害赔偿作理论构成时,仍存在分歧。我国理论和实务界一般采纳的理论是“直接效果说”,这是源自20世纪初期德国的理论。按照该理论,合同解除使合同溯及既往地消灭,所以,1900年生效的德国民法典在2002年以前一直规定,“另一方可以请求不履行的损害赔偿或解除合同”(原第三百二十五条和原第三百二十六条),债务不履行的损害赔偿和合同解除只能二者择一,不能并用。因为债务不履行(违约)的损害赔偿是以合同关系存在为前提,按照德国的“直接效果说”,解除使合同溯及既往地消灭,故不得再请求损害赔偿。尽管这种理论在逻辑上很有道理,但是贯彻这种理论的法规则在实践中有问题,它对于非违约方保护不力,因而没有被我国立法继受。由此可见,关于合同解除与损害赔偿,一方面我国立法没有继受德国民法20世纪初的规则,另一方面,我国学说却继受了发源于当时德国的直接效果说,这是一个典型的没有“法典继受”的“学说继受”现象。当然,我国的直接效果说不能完全无视我国现行立法规定,作为一种解释论,它主张在损害赔偿范围内对解除的溯及效力加以限制,拟制合同尚未消灭。其实,这种理论在法学方法论上存在问题,“拟制”在法学方法上不是随便使用的,因而法谚有云:“无法律无拟制”(Nunquamfictiosinelege)。对此本文暂不展开分析,结论是我们应放弃早已被德国人放弃了的“直接效果说”,采纳现在通行的“折中说”(或称“清算说”)进行新的理论构成。依“折中说”,合同解除并不具有溯及力,只不过是使合同关系转换为清算关系,包括恢复原状的债之关系和损害赔偿的债之关系,并且保持债的同一性。
违约赔偿的定量考察
(一)计算方法
我国法上的损害赔偿通常是金钱赔偿,在此前提下,一旦责任认定,便要对损害进行金钱评价,将损害转化为以货币单位表示的数额。损害赔偿计算方法有主观与客观之分,在审理房屋买卖纠纷时,法院采用同期市场价格为标准,这便是典型的“客观计算方法”。这一方法总体上值得肯定,因为我们没有其他更好的方法进行参照。
(二)计算的时间点
在采取客观计算方法的前提下,如果市场价格有波动,选取哪个时间点的市场价格作为参照(比如缔约时、违约时、中间最高价格时、一审最终辩论终结时等),这便是损害赔偿计算的时间点问题。时间点不同,计算结果就不一样。就此问题,原则上可由债权人选择,同时也不排除法院有裁量的余地,在这些不同时间点选取相对合理的时间点。