要在这一悖论中作出选择，必须从刑事政策和刑法价值取向的角度进行权衡：处罚既有的社会危害和防止可能的犯罪侵害孰重孰轻？或者说惩罚犯罪和预防犯罪到底孰轻孰重？在大陆法系中，一直存在着报应刑论和目的刑论的争议。前者认为，犯罪是一种恶害，刑法的内容是痛苦或恶害，对犯罪科处刑罚，就是以恶害报恶害，这就是刑罚的正当化依据。而后者则认为，刑罚本身并没有特殊的意义，只有在为实现其他一定的目的即保护社会或防卫社会的意义上，才具有价值。我国传统刑法理论认为，刑罚是惩罚犯罪人的手段，它以剥夺犯罪人一定的权益为内容，同时包含着国家对犯罪人的否定评价。惩罚是刑法的固有属性也是刑法的基本功能。但是，刑罚的目的重在预防，包括一般预防与特殊预防，即预防犯罪分子重新犯罪，也预防社会上可能犯罪的人实施犯罪，两者紧密结合，相辅相成。[10]另一种观点则认为刑罚目的是报应与预防的统一，即二元论。[11]笔者认为，在放弃可能重复的侵害行为的犯罪停止形态认定中，当两个价值矛盾时，刑法必须作出一个明确的选择。要么“向后看”注重惩罚，认定为犯罪未遂，要么“向前看”注重预防，认定为犯罪中止。笔者倾向于从刑事政策的高度进行价值取舍，认定为犯罪中止。
解决上述悖论，实践中可能更多的要倚赖司法人员结合具体案情进行判断。如果能证实行为人为了规避法律、选择法律而刻意多带子弹的，则应当认定其本质上不符合犯罪中止的自动性，可以此否定其构成犯罪中止，而直接以第一次侵害行为认定犯罪未遂。如果行为人预谋阶段做足充分的准备要杀人，但在实施阶段因主客观各种因素的介入，主观方面确实发生改变，放弃了可能重复的侵害行为，则不妨从鼓励行为人及时停止侵害行为的角度处罚，认定其构成犯罪中止。
【作者简介】
吴菊萍，单位为上海市浦东新区人民检察院。
【注释】参见赵秉志：《放弃重复侵害行为应届犯罪中止》，载于《法学季刊》1984年。
同上。
杜邈：《放弃重复侵害行为新探》，载于《云南大学学报法学版》2005年第2期：张根勇、李晓丹：《放弃重复侵害行为相关问题分析》，载于《湖南公安高等专科学校学报》2006年第4期。
参见郭盛元、林新英、黄应生：《对放弃重复侵害行为应如何认定犯罪停止形态》，载于《人民司法》2009年第24期。根据该文，（2008）杭刑初字第238号判决书认定：被告人李某预谋抢劫被害人潘某并杀人灭口。在抢到财物后先后采用用绳子勒脖于、捆手脚、用石头砸头部、用小剪刀刺喉部手臂、用水果刀捅刺腹部等方法欲杀害被害人，因被害人反抗、衣服厚等原因未果，李某威胁潘某不许报警，潘某答应后，李某放弃杀人，送潘某去医院、主动支付医药费并返还抢到的手机、银行卡等物。判决认定李某的行为构成抢劫罪的既遂和故意杀人罪未遂。即，该文认为放弃可能重复的侵害行为也可能认定为犯罪未遂。
陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第508—512页。
刘宪权：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第214页。
高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第334页。
李斯特著、徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第349页。
参见刘宪权：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第244页。
高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第229—237页。
陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第638页。
