笔者认为,广义定义的上述两点突破值得研究。关于第一点突破,笔者认为应当肯定。理论研究的意义在于解决实践中的问题,而实践中由于我国枪支管理较为严格,持枪射杀的案例相对并不高发,大量发生的是持刀杀人等行为,应当将其纳入研究的范围。持刀与持枪行为在放弃可能重复的侵害行为的研究中的不同在于,持枪行为的可重复性较为容易认定,行为人枪膛中有多颗子弹,射完一颗未致被害人死亡的,由于枪膛中还有子弹,一般认定为侵害行为可能重复较为明确。而在持刀伤害中,行为的可重复性认定较为复杂,可能取决于被害人的反抗能力、周围的环境、行为人的继续侵害能力等多种因素。关于第二点突破,笔者认为不值得肯定。如果基于客观外在原因,犯罪无法继续而放弃犯罪的,本身就不符合可能重复的侵害行为的本质——侵害行为的可继续性,因此作此突破,只会将“放弃可能重复的侵害行为”的概念人为的复杂化。为了得出较为确定的结论,也为了实践运用到方便,应当作一定限缩,将行为人放弃侵害的原因理解为行为人主观上认为可以继续实施重复侵害行为,却自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生,最终既遂的危害结果没有发生的情况。
二、从犯罪停止形态的认定标准来看放弃可能重复的侵害行为是犯罪中止
根据我国刑法第24条的规定,犯罪中止是指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的情形。一般认为,犯罪中止的要符合犯罪的中止的及时性、犯罪中止的自动性和犯罪中止的有效性。[5]基于上述对放弃可能重复的侵害行为的内涵的分析,笔者认为放弃可能重复的侵害行为是犯罪中止。理由如下:
1、放弃可能重复的侵害行为发生在犯罪过程中,符合犯罪中止的时间条件。显然,认定放弃可能重复的侵害行为“已经着手实施犯罪”没有争议,关键在于犯罪停止时间的界定。如果将犯罪停止时间界定在第一次捅刺、第一枪射杀时,则认定为犯罪未遂无异议。但是,故意犯罪的停止形态应该以行为过程中产生“停顿”为成立的前提条件。没有停顿也就不会有故意犯罪的停止形态。一个故意犯罪行为只有一个形态,而行为形态的确认是以行为最后的停顿点作为标准的。[6]因此,放弃可能重复的侵害行为的停顿点在行为人可以继续射杀、捅刺被害人的情况下放弃继续侵害之时,至此,行为人的故意杀人行为才告一段落,才有评价犯罪停止形态的基础。否则,放弃可能重复的侵害行为将成为若干个犯罪未遂加一个犯罪中止的组合,而这显然与一个故意犯罪行为只有一个形态的刑法基本原理不符。