也谈放弃可能重复的侵害行为的犯罪停止形态
吴菊萍
【关键词】犯罪停止形态
【全文】
对于放弃重复侵害的行为，究竟认定为犯罪中止还是犯罪未遂，在我国刑法理论上，存在着两种不同的观点。一种观点认为，放弃重复侵害行为是指开枪杀人，第一枪未射中，当时有条件再射第二枪、第三枪，但行为人出于本人的意愿而自动放弃了继续射击，因而使犯罪结果没有发生的情况。苏联刑法理论和我国刑法论着传统的观点都认为：在上述放弃重复侵害行为情况下，行为人已构成行为实行终了的犯罪未遂，而不能成为犯罪中止。其理由是：第一枪已经射出：未击中不是犯罪人的意愿，已射出的第一枪已形成实行终了的未遂状态，虽然没有再射击，也不能消除行为人所应负的刑事责任，在这种情况下不能成为犯罪中止。至于没有再射击，这只能作为犯罪人社会危险性较小的情节之一，在量刑时予以考虑。[1]另一种观点认为，放弃重复侵害行为应该属于犯罪中止，而不能构成犯罪未遂。[2]这一观点，后来逐渐成为通说。随着近年来对放弃可能重复的侵害行为的概念、构成特征的探讨进一步深入，放弃可能重复的侵害行为作为一个刑法理论上的概念，逐渐丰富完善，对其犯罪停止形态的认定也更为全面深入。
一、放弃可能重复的侵害行为的概念
我国刑法上放弃可能重复的侵害行为的概念，最早来源于前苏联。但后者采用举例解释的方式，没有对概念作严谨的界定。因此，我国刑法上狭义的放弃可能重复的侵害行为概念就是指开枪射杀他人未射中，在有条件继续射杀的情况下处于行为人本人的意愿而自动放弃继续射杀情况。而广义的放弃可能重复的侵害行为则指行为人出于特定的犯罪意图，实施了足以造成既遂结果的侵害行为（一次或数次），由于意志以外的原因而未发生既遂的危害结果，行为人根据主客观条件认为仍可实施重复侵害，却予以自动放弃，因而既遂的危害结果没有发生的情况。[3]广义的概念至少在两个方面有突破：第一，侵害行为不再限于开枪射杀；第二，放弃侵害的原因有所放宽，有主动的，也有被迫的。例如实践中，将用刀捅刺多刀后基于较为复杂的原因放弃继续犯罪的情形，也认定为放弃可能重复的侵害行为。[4]
