(二)关于取证权的保障
民事诉讼法第64条规定:当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。第65条规定:人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。116条规定:审判人员必须认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据。对于何为上述条款中的“不能自行收集的证据”、“需要的证据”和“必要的证据”,最高法院司法解释对此作出了限定性规定[1]。
与此同时,当事人的举证责任受到了强调和强化。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第3条规定:“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。
与当事人负有沉重的举证责任形成对照,当事人的举证手段在民事诉讼法以及最高法院的司法解释中却没有得到应有的重视。当事人除了向法院申请调查取证外,其他的取证权并无明确规定。这样就形成了举证责任与取证手段之间的脱节,从而导致举证难或取证难现象。为此,司法实践中创设出了诸如“调查令”这样的制度。然而调查令制度由于缺乏立法的明文依据,在实践中其效果并不良好。因此,在本次民事诉讼法修改中,应当将当事人取证权的保障问题列入重要议题加以考虑。笔者认为,可以将调查令试行后的成功经验上升为立法规定。
(三)关于申诉权的保障
民事诉讼法第178条规定:当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审。这就是当事人所享有的申请再审权,其本质也就是申诉权。当事人的申诉权有赖于正当程序的保障,然而目前立法对申诉权的程序保障之规定极为薄弱,当事人对此一过程几无参与权和申辩权。尤其是,其申诉权极易遭受来自法院审判权的侵害,对此当事人的申诉救济权几乎形同虚设。
关于申诉权的保障,各国立法例大致有三种:一是设立宪法法院,由宪法法院保障当事人的申诉权,纠正法院的错误裁判行为[2]。二是建立再审之诉,由当事人向法院行使再审诉权,由法院处理再审之诉。三是加强检察监督,由检察院担负起保障当事人申诉权的任务。这三种立法例,第一种设立宪法法院在我国目前尚不现实,即便设立宪法法院,其效果如何也不容乐观。第二种再审之诉,在我国目前民事诉讼法的立法构架下以及司法环境下,是无法从根本上解决申诉难或者再审难的,其效果即便有也非常有限。只有第三种路径才是可选择的、有效果的现实之路。这是因为,检察院是我国宪法所规定的专门的法律监督机关,它对法院审判的监督具有强势的法定效果,能够胜任对当事人申诉权的保障任务。因此,笔者主张,当事人如果认为法院的生效裁判确有错误,应当向检察院提出申诉,同时立法对此一申诉程序予以合理构建。