3．第3款。“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”笔者称此为“知道与取下”程序，“未采取必要措施”的归责基础少了第2款中“及时”的要求，因为在知道而不用被侵权人通知的情况下，网络服务提供者应当随时采取必要措施；同时，对于网络服务提供者知道用户侵权而不为的，责令其采取“删除、屏蔽、断开链接”等必要措施和承担连带赔偿损失的责任，都采一般过错责任原则。但是，不同于第1款中网络服务提供者“接到通知而不及时采取措施”的过错，此处网络服务提供者存在的“知道网络用户侵权而未采取必要措施”之过错，由于内在主观性太强，由信息主体进行举证，负担过重，不利于平衡信息主体与网络服务商的强弱关系；而且，对于“删除、屏蔽、断开链接”等必要措施的采取，以权利人证明对方存在过错为前提[7]，显然不利于事前预防和事中控制个人信息的网络侵权。当然，若难以证明，被侵权人可据第2款发出侵权通知，但是，这又对网络服务提供商接到通知以前造成的扩大损失难以向其追究。可见，尽管第2款从“外在通知”的被动他律、第3款从“内在知道”的主动自律两个方面要求网络服务提供者采取措施、为被侵权人的权利保护进行双保险；但在“反通知”程序的约束下（《信息网络传播权保护条例》第16条体现了反通知制度，即网络服务提供者接到权利人通知后，同时将通知转送给相应的网络用户，如果该用户认为自己未侵权，可向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的内容或恢复链接。），被侵权人是否发出侵权通知，需要像法官与律师一样作出专业的审查与判断，进行利益平衡和博弈，且都不能圆满。对于没有得到权利人根据第2款发出的通知的网络服务提供商，也得同样审查与博弈后决定是否主动采取必要措施，并承担是否侵权的审查判断义务及判断不准的不利后果，而不同种类的网络服务提供商具有不同的能力，至少对一部分不算强大的网络服务提供商而言，这不能不说是一种“无法承受之重”的连带责任[8]。对此，网络服务提供商因不具备侵权与否的专业判断能力而不知道信息侵权的情况，是否被法官认定为“知道”中的“应知”之意就很关键；而被侵权人需证明其“知道”而不为的主观过错，又是一个极具实务操作性的难题，法官应综合网络服务提供者的不同类型和保护对象等采用不同标准（王胜明先生认为：“从法解释学角度来讲，‘知道’可以包括‘明知’与‘应知’两种主观状态。”王胜明：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社，2010年版第185－186页。）[6]，力求平衡网络用户、网络服务提供商与信息主体之间的利益关系。所以，笔者建议，对于个人信息网络侵权，对该款中“采取必要措施”、“与该网络用户承担连带责任”的适用，应明确规定过错推定责任为一般归责原则；对一些特殊的网络服务提供商，比如网络技术服务提供商，可以例外规定某些一般过错责任。
