1.第1款。该款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”单文义解释讲,很容易据此认定网络侵权采取无过错归责原则。因为侵权法第6条第1款、第2款分别确立过错和过错推定归责原则,第7条确立无过错归责原则:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”在结构上,第36条位于第四章“关于责任主体的特殊规定”中,从侵权主体与侵权环境出发,专门规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的侵权责任,是对第四章以前的一般规定做出的特别规定;但是该款没有提到以过错为归责基础,整部侵权法又未对过错进行界定,所以将其理解为第7条中的“法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定”就在所难免了。但是,从整体解释看,第五章才开始特殊侵权类型的列举规定,第四章属于侵权法一般规定之总论到列举特殊侵权类型之分论的过渡部分,所以第36条的网络侵权责任虽然比较特殊,但在我国侵权行为的“一般侵权与特殊侵权”之二元格局中,网络侵权行为还不属于特殊侵权,而作为一般侵权依然适用过错归责原则。因此,第36条是对过错责任原则的特别规定,第1款并无内含网络侵权责任构成要件之意,而仅是原则性规定以宣示网络用户与网络服务提供者会承担直接的网络侵权责任[6],这尽管因侵权法第1、2条的宣示已可涵盖而使此规定略显多余,但仍可表示强调之意。
2.第2款。该款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”笔者称此为“通知与取下”程序,确立了网络服务提供商的间接侵权责任与网络用户直接侵权责任发生连带的条件:网络用户实施了网络侵权行为并造成损害,被侵权人通知网络服务提供商采取必要措施,网络服务提供商接到通知而未及时作为并造成损害扩大,损害扩大与不作为有因果关系。“接到通知后未及时采取必要措施”是归责基础,也是过错的客观体现,因此该连带责任是一种过错责任,形式表现为赔偿损失。而因违反“及时采取必要措施”义务所产生的“删除、屏蔽、断开链接”等责任形式则是停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状的具体表现,属于网络服务提供商的单独责任,不与网络用户发生连带,也不以产生损失为前提。据此,适用于个人信息的网络侵权,对于赔偿损失的连带责任,信息主体需证明网络用户与网络服务提供商存在过错;对于“删除、屏蔽、断开链接”等责任之主张,信息主体只需证明网络服务提供商得到通知后产生了该法定义务并违反之即可,而不用关注有无过错,所以,该责任实质上属于无过错性质,直接依法律特别规定而产生,这与多数国家的个人信息保护法殊途同归,也符合非损害赔偿责任的归责要求[7]。