试析民族区域自治法中的软法规范
On the Soft Law Regulations in Law of the People''s Republic of China on Regional National Autonomy
熊文钊;郑毅
【摘要】随着软法理论的不断发展，软法的研究逐渐渗入到诸多传统公法领域专题之中。但是，目前以软法视角审视《
民族区域自治法》的研究成果仍尚付阙如。事实上，《
民族区域自治法》中存在着大量的软法性条款，它们在民族区域自治制度的发展过程中扮演着重要的角色，却也在当前遭遇到了前所未有的实施困境。深入剖析软法的基本理论以及《
民族区域自治法》中软法现象的表现、成因、实施现状和障碍，将为有关软法性条款效力的充分发挥乃至民族区域自治制度的进一步完善产生巨大的推动作用。
【关键词】民族区域自治；软法；实施；分析；完善
【全文】
一、软法的一般原理
（一）初步描述--软法是什么
软法（softlaw）的概念源于西方，《布莱克法律词典》对“软法”一词的解释有二：“①指那些不具有严格的法律拘束力但又非完全缺乏法律意义的规则；②在国际法中指确立行为准则但又不具有法律约束力的指导原则、政策宣言或法典。[1]”软法滥觞于国际法，但在当前的语境中却已更多地体现出国内规范的特征。因此第一种解释可以视为西方对于软法概念的代表性诠释。类似地，法国学者Francis Snyder也认为：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。[2]”
对于软法的概念，学界长期以来莫衷一是，其观点主要可归结为如下几类。第一，泛软法主义（热狗亦狗），这类学者将硬法以外的所有规则都指称为软法。例如陈安教授就认为“软法是指趋向于形成而尚未形成的规则和原则”[3]。第二，无软法主义（白马非马），这种观点概括而言就是“软法非法”，认为软法只不过是一种规则，根本算不上法，甚至认为软法有违于现代法治的理念，是一种危险的理论[4]。第三，软法不可定义论。在类似的形式之下又可以分为两种观点。其一，“特洛伊木马”论。一位西方法学评论家曾将软法比喻成特洛伊木马，认为软法通常不过是学者们或立法倡导者在促进某一立法时所用的缓兵之计，尽管在它出现时还没有被采纳为具有法律约束力的规范，但是假以时日，它一定会摇身一变成为硬法或至少成为一些积极推动者们认为的有法律拘束力的规范[5]。这种观点的实质是将软法看成硬法的早期形态或过渡形态，是缺乏相对稳定性的规范形态。其二，软法概念只可描述而不可归纳。这种观点干脆不对“软法”进行概括性的界定，而是从特征、内涵、外延等不同角度对软法的基本面目加以描述，从而达到认知、识别、诠释软法的目的[6]。
笔者兹将软法定义为：不具有国家直接强制力或因某种原因无法直接依靠国家强制力而实施，但是对人的社会行为能够起到规制作用的规范的总称。
（二）深化分析--对若干问题的回应
第一，软法是否包括国家制定法？有观点认为，软法范畴的确立意味着与当前国家制定法的“划界而治”，是完全排除国家制定法因素的。如有学者借用罗曼系统论的观点将“法”的概念扩大，并从管制和治理两个视角对国家制定法和软法进行界分[7]，而软法研究的主要倡导者罗豪才教授的定义也持排斥“国家制定性”的态度。但也有观点认为，软法的范畴是包括一部分国家制定法的[8]。笔者认为，这一交叉区域是客观存在的--虽然具有国家制定法的背景，但是由于缺乏具体的罚则，导致这部分所谓的属于传统“硬法”的制定法条款根本无法像真正的硬法条款一样依靠国家强制力加以实施，因此遵循“透过现象看本质”的方法论，应当将其纳入实质软法的范畴比较妥当。有学者就曾对我国现行的主要法律规范进行分类梳理，将“硬法中的软法”条款做了精确的统计与分析[9]。
第二，软法排斥的是强制力还是拘束力？虽然许多软法论者对于软法的实施机制的特征都有“非自愿”之类的描述，但是软法所排斥的究竟是强制力还是拘束力，理解上却各有不同，盖认为两者在内涵上相类似，故予以简单的混用[10]。实质上，两者是具有细微的差别的：强制力更多地强调外在的作用，其实现机制多以外来的压力为主，如熟人社会的压力、舆论的压力、监督体制的压力等；而拘束力的范围更广，除了外在的作用，也兼具内在的作用范式，如趋利的本性、罪感文化、道德传统等。因此，更确切地说，软法所排斥的应当是强制力，而且主要排斥直接来自作为传统硬法实施保障的国家暴力机关的强制力。
