瑕疵婚姻成立与不成立的认定

王礼仁

【摘要】瑕疵婚姻属于身份关系，身份关系或身份行为的有效或无效，有其独立的评判规则，不能适用民法总则无效民事行为的规定进行评判。因而，现实生活中的欺诈婚姻、他人代理登记结婚、借用他人名义登记结婚、使用虚假户口登记结婚、使用虚假证明材料登记结婚、结婚登记手续不完善或证件不齐全、越权管辖婚姻登记等瑕疵婚姻，只要不违反婚姻本质，并不影响婚姻的成立，更不属于无效婚姻。对于其中违反婚姻要件者，可以按照婚姻不成立处理。

【关键词】瑕疵婚姻；婚姻成立；婚姻不成立
【全文】
　　

　　对于婚姻登记瑕疵纠纷的实体处理和诉讼程序，我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书有一章5万余字的论述，并在《人民司法》2009年第13期发表《应当适用婚姻成立与不成立之诉解决姻登记瑕疵纠纷》一文，对婚姻登记瑕疵的诉讼程序进行了概括性论述。关于婚姻登记瑕疵的实体判断问题，我又于2010年在《人民司法》第11期发表了《“婚姻登记瑕疵”中的婚姻成立与不成立的认定》一文。由于我之前更多的是关注婚姻登记瑕疵的诉讼程序问题，对实体方面的文章公开较少，为了弥补偏科现象，现将《人民司法》上述文章首次公开转发。

　　婚姻登记瑕疵纠纷在实体上应当如何认定和处理，也是一个亟待研究的问题。从目前司法实践看，在实体处理上，有关婚姻登记瑕疵纠纷存在不少问题，其中最突出的问题，就是将婚姻登记瑕疵作无效婚姻处理，不适当扩大无效婚姻的范围。其具体表现是直接认定违反婚姻登记程序的婚姻无效，或者适用民法总则关于无效民事行为的规定，将瑕疵婚姻按无效婚姻处理。我们认为，这些作法是不当的。

　　婚姻关系属于身份关系，身份关系或身份行为的有效或无效，有其独立的评判规则，不能适用民法总则无效民事行为的规定。我国婚姻法第10条(绝对无效)、第11条（相对无效）对无效婚姻所采取的是例示主义立法模式，凡是婚姻法没有例示的情形，都不能认定为无效婚姻。否则，就违反了例示主义立法原则，扩大了婚姻无效的范围。

　　至于婚姻法（亲属法）究竟是否适用民法总则（我国目前是《民法通则》），“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。[1]这个问题向来学说颇多争议，各家学说或者否认其适用，即认为将大部分内容为财产法而订的民法总则适用于身份法很难成立；或者倾向于不适用但允许特殊情形之检讨。[2]从目前的理论看，有关婚姻法是否适用民法总则，大致有“适用说”、“不适用说”和“区别适用说”。由于完全“适用论”和“不适用论”，都具有极端性的缺点，因而，多数学者主张“区别适用说”。如台湾地区的史尚宽、王泽鉴、陈棋炎等学者，都是“区别适用说”的代表。陈棋炎教授主张，“对于身份财产法，应适用民法总则的有关规定。对于（纯粹）亲属的身份法关系，则于解释或适用有关亲属的身份法关系之法律时，切勿站在财产法关系立场与看法，反而非由（纯粹）亲属身份法关系固有本质，而作独特之处理不可”。[3]王泽鉴教授在承认民法总则可以适用亲属法法的同时，也认为，“民法总则对亲属编，尤其是身份行为，不能全部适用”。[4]史尚宽先生则认为：自民法体系而言，亲属编有特别规定者，自应适用特别规定，其未规定事项，适用上应有差异。[5]

　　我们也倾向“区别适用说”，即对于婚姻法没有特殊规定者，在判断是否适用于民法总则时，应当区分是纯粹身份行为，还是身份财产行为。对于身份财产行为，亲属法无特别规定时，民法总则原则上可以适用。对于单纯的身份行为，原则上不适用民法总则；单纯的身份行为在婚姻法和民法总则都没有规定时，一般应当类推适用婚姻法，而不应当适用民法总则。

　　“婚姻登记瑕疵”，主要是在婚姻登记中存在程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷。由于我国婚姻法对无效婚姻有特别规定，因而，“婚姻登记瑕疵”应当是无效婚姻之外的又一特殊婚姻形态。根据婚姻法第8条和《婚姻登记条例》第4条、第5条以及《婚姻登记工作暂行规范》的有关规定，婚姻成立，需要按照法定程序进行结婚登记并领取结婚证。只有依法登记并领取结婚证，婚姻始可成立。因而，在婚姻登记中存在程序违法或欠缺必要形式要件等瑕疵，所涉及的主要是婚姻成立或不成立问题。具体说，姻登记存在轻微瑕疵，则不影响婚姻成立；婚姻登记存在严重瑕疵的，则可能导致婚姻不成立。因而，“婚姻登记瑕疵”所导致的法律后果，主要是婚姻成立或不成立两种形态。而且，用婚姻成立或不成立来判断“婚姻登记瑕疵”纠纷的法律效果，不将其称为婚姻有效与无效，还可以避免与法定无效婚姻制度相冲突（关于不成立与婚姻无效的区别，详见《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书）。