霍海红，单位为吉林大学法学院。
【注释】德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第53页。
萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，上海人民出版社2009年版，第19页。
参见前引，德沃金书，第54页。
作为民事证据规定“适用指南”的《
最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》就指出：“举证责任的分配作为一个极为重要的法律问题，在司法裁量时应当由较高级别的法院来决定；为慎重起见，将举证责任倒置的决定权控制在最高人民法院手中或者授权高级人民法院决定或许是解决这一问题的较为妥当的方法。”参见李国光主编：《
最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第114页。即使是承认民事证据规定第7条必要性的学者，也强调“将疑难案件事实证明责任承担的决定权控制在最高人民法院手中”，参见李浩：《民事证据立法前沿问题研究》，法律出版社2007年版，第117页。
参见季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2005年版，第118页。
棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第169页。
1991年
民事诉讼法修改时，对是否规定证明责任的“不利后果”曾有激烈争论。反对者提出民众（特别是广大农民）法律意识低、提供证据能力弱等理由，立法最终采纳了反对观点。参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第223页；顾昂然：《立法札记》，法律出版社2006年版，第485页。
参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第39页以下。
罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，法律出版社2007年版，第850页。
李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第142页。
目前，江伟教授主持的《民事诉讼法典专家修改建议稿》严格坚持了规范说的立场，可作为一般规则（第140条）：“除法律另有规定外，举证责任依照下列原则分配：（一）主张权利或者特定法律关系存在的人应就权利产生或者特定法律关系存在的要件事实承担举证责任；（二）主张他人的权利具有权利受到阻碍或者权利消灭的事实，由该当事人承担举证责任。”参见江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第174页。类似的国外立法例有意大利民法典和葡萄牙民法典。前者第2697条规定：“在法庭上提出权利的，必须证明形成该权利基础的事实。主张该事实无效，或者该权利已经改变或者消灭的人，必须证明反驳所依据的事实。”后者第342条规定：“一、创设权利之事实，由主张权利之人负责证明。二、就他人所主张之权利存有阻碍、变更或消灭权利之事实，由主张权利所针对之人负责证明。三、如有疑问，有关事实应视为创设权利之事实。”
这也解释了为什么民事证据规定的制定者将第2、5、6条共同作为证明责任分配的一般规则。参见《最高人民法院民事审判第一庭〈关于
民事诉讼证据的若干规定〉的起草说明》（2001年12月2日），载最高人民法院民一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第417页。
证明责任配置按照如下顺位进行：法律的明确规定，司法解释，证明责任契约，规范说，法官裁量配置。参见最高人民法院
民事诉讼法调研小组：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第91页。
参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第181页。
参见丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第456页。
卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第61页。
前引，李国光主编书，第104页。
前引，最高人民法院民一庭书，第65页。
浙江省高级人民法院民一庭：《正确适用举证责任分配规则合理分配诉讼风险》，载最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》2003年第2卷，法律出版社2003年版，第246页。
德、日等大陆法系国家100年前就有共同危险行为规则，如德国民法典第830条就规定：“二人以上以共同实施的侵权行为引起损害的，每一个人都对损害负有责任。不能查明两个以上参与人中何人以其行为引起损害的，亦同”。
普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第30页。
张卫平：《
民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第215页。
穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第269页。
尧厄尼希：《
民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第271页。
参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览：2007年民事审判案例卷》，中国人民大学出版社、人民法院出版社2008年版，第568页以下。
肖建国、肖建华：《民事诉讼证据操作指南》，中国民主法制出版社2002年版，第29页。
日本学界甚至提出了所谓“反证不提出法则”或“反证提出责任”理论。参见高桥宏志：《
民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第464页。
弗里德曼：《选择的共和国：法律、权威与文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2005年版，第5页。
姚建宗：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第287页。
当然，这种预测不可避免有其限度。诉讼本身是一个充满不确定性的过程，最终的胜负结果不仅取决于法官对规则的解释和对证据的心证，而且取决于双方当事人在法庭中的对抗效果甚至案件社会特征的影响等。因此，只要不是预先确定结果而徒具形式的审判，任何所谓预测都只具有相对的意义。
季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第336页。
罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第68页。
前引，普维庭书，第268页以下。
前引，季卫东书，第266页。
梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第34页。
弗莱彻、谢泼德：《美国法律基础解读》，李燕译，法律出版社2008年版，第60页。
魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第398页。
拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第300页。
前引，魏德士书，第107页。
参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》第2册，台湾三民书局1979年版，第63页。
参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第272页。
波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第27页。
前引，浙江省高级人民法院民一庭文。
前引，丁巧仁主编书，第435页。
李浩教授也指出：“正确处理疑难案件事实的证明责任承担，需要法官有相当高的法律素养，在部分法官，尤其是基层法院的法官素质偏低的时期，让每一级法院的法官都享有处理此问题的权力，不能不令人担忧。即便是高素质法官，因认识问题的角度、生活阅历的不同，也会对证明责任的确定作出不同的选择。”参见前引，李浩书，第116页。
王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第42页。
一审判决认定是彭宇撞伤了老太太，但彭宇和老太太均无过错，应按照公平责任原则合理分担损失，故判定彭宇赔偿原告损失的40﹪。
前引，张卫平书，第213页。
徐昕：《法官为什么不相信证人？》，《中外法学》2006年第3期。
参见段厚省：《证明评价影响因素分析》，法律出版社2009年版，第93页。
陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第35页。
参见柴发邦主编：《
民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第216页；前引，常怡主编书，第175页。某种意义上，我们长期以来关注的与其说是如何确立证明责任配置规则的问题，不如说主要是如何正确处理当事人提供证据与人民法院调查收集证据之间关系的问题。民事证据规定首次明确规定“举证不能的不利后果”，也只是进一步强化了当事人的“举证”而已。
马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第50页。
杰罗姆·弗兰克：《初审法院：美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第290页。
苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第189页。
翁子明：《司法判决的生产方式：当代中国法官的制度激励与行为逻辑》，北京大学出版社2009年版，第197页。
参见前引，苏力书，第181页。
参见吴英姿：《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社2008年版，第223页以下。
参见刘思达：《失落的城邦：当代中国法律职业变迁》，北京大学出版社2008年版，第48页。
孔祥俊：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2005年版，第73页。
肖扬：《建设公正高效权威的民事审判制度，为构建社会主义和谐社会提供有力司法保障——在第七次全国民事审判工作会议上的讲话》，载奚晓明主编：《民商事审判指导》2007年第1辑，人民法院出版社2007年版，第23页。
就笔者所见，明确提出质疑的学者有王利明教授和张榕教授。参见王利明：《民事证据规则司法解释若干问题研究》，《法学》2004年第1期；张榕：《事实认定中的自由裁量权》，《法律科学》2009年第4期。
前引，普维庭书，第34页。
施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第78页。
原载《法学研究》2010年第1期
