另一方面，如果证明责任配置规则相对成熟并经长期实践，不仅会提高法官运用证明责任判决的能力，也会极大增强民众的证明责任意识，而这将会构成对法官自由裁量权的有效监督。在这种情况下，当事人可能比较清晰地判断出法官所作的证明责任判决是否符合制定法规则，如果不符合，便会质疑证明责任裁量倒置的合理性，并在认为裁量倒置缺乏足够说服力的情况下，以“法律适用错误”为由提起上诉，甚至是申请再审，寻求更为公正的判决。然而，在目前情况下，一般民众除了大而化之地知道（也许只是听到过）“谁主张谁举证”和“举证责任倒置”这些术语外，往往对证明责任规则缺乏真正的理解和掌握。即使法官并无充分理由甚至是毫无理由地背离了证明责任配置规则，当事人也无法判断法官的裁量是否以及在多大程度上背离了制定法，无法判断这种背离是否以及在多大程度上是合理的，进而也就无法形成有效的监督力量。
（二）证明责任机制运用的常规化与合理化不足
其一，司法实践中存在法官避开证明责任机制而另觅他途的做法。王亚新教授对若干中级人民法院进行的“法官如何看待和运用按照举证责任的分配来决定诉讼胜败”的调查表明，法官们对是否运用证明责任作出判决有不同看法和做法。如有的法官认为应当在事实不清时毫不犹豫的按照证明责任作出判决，有的法官认为应当通过主动调查、多做调解、动员撤诉等方式尽可能避免运用证明责任作出判决，而且法官们在接受问卷调查时有尽量作出模范回答的潜在倾向。[46]近年来的一个轰动性案件“彭宇案”的一审判决，在事实真伪不明情形下就未运用证明责任，而是勉强运用“情理解说”或“经验法则”认定彭宇是侵权人并判决其承担侵权责任。[47]
其二，司法实践中存在法官运用证明责任简单化的现象。张卫平教授曾指出：“在我国民事审判实践中，存在着简单地适用证明责任规范的做法，而不是尽量综合考虑案件的证据资料解决主要事实真伪不明的问题。”[48]徐昕教授的实证研究也表明，证明责任实际上已部分地成为法官“卸责”的借口，只要当事人不能举证便依证明责任判决其败诉，而不愿花时间精力去发现真实，甚至不顾及案件的具体情况。[49]段厚省教授指出的证明责任对法官证明评价活动的负面作用以及当事人对法官“努力不够”的判断和失望情绪等多少也与此有关。[50]这种简单化做法忽略了“自由心证用尽”这一前提，不仅有悖于证明责任机制的初衷，而且一旦泛滥，证明责任机制“费力”建立起来的正当性认同必将彻底崩溃。证明责任机制不是允许和鼓励法官逃避本应承担且能够承担的职责，而是要免除事实真伪不明情形下法官根本无力承担的责任，使当事人成为主要的归责主体，使法官摆脱困境。
其三，民众对证明责任运行机制缺乏足够的理解和认同，降低了法官运用证明责任作出判决的勇气，更不用说自由裁量配置证明责任。陈瑞华教授就曾指出：“我到一个地方的中级法院进行调研，法官说现在很多情况下不能按照民事诉讼法的规定办案，因为如果原告无法举证就判他败诉，他会认为‘自己有理却没有打赢官司’，肯定是法院判决不公，甚至认为法院存在着司法腐败现象。有的当事人甚至因此走上申诉、上访之路。面对这种情况，一些地方权力部门出于维护社会稳定的考虑，希望案件不要演变成群体事件，于是会出面干预司法审判。因此，很多法官为了避免这种困境，在办案过程中就会主动进行调查。这种情况在基层法院比较普遍。”[51]另外，对于所谓“举证责任”，民事诉讼法一直坚持将其与法官调查收集证据作为事实发现两个基本手段的“行为”思路，[52]而不是强调当事人举证不能承担不利后果的裁判问题，甚至将不利后果排除在证明责任之外。因此，即使民事证据规定已经明确规定了行为和结果两个意义上的证明责任，也很难期待民众能够完全摆脱既有观念，彻底接受结果意义证明责任的逻辑。
（三）中国法官的“个案解决”取向
美国学者夏皮罗在言及“司法造法”时曾指出：“如果法官有意识地寻求创制可适用于未来案件的一般规则，那么他所考虑的因素一定会大大超出双方当事人现在面临的利益冲突。”[53]这种“超出本案利益冲突考量”的判断不仅是对司法造法的直观描述，也是对司法造法的基本要求。既要“进入案件”，也要“跳出案件”，只有如此，司法造法才更符合“造法”的称谓和人们对其的期待，毕竟在人们的一般观念中，司法造法只是弥补了立法不能及时补漏的弊端，是立法的“代位物”。虽然我们批评立法的局限，但作为应对之策的司法造法又都是在立法规定的“条件”和“示范”下进行的。也正是在此意义上，英美法系的人们愿意相信：“正如立法机关在创制制定法时要在势均力敌的利益中间进行协调一样，法官们在创设‘法官创制规则’时也是如此。可以说，在制定或修改规则的时候，每个法官实际上是立法大会、国会或者议会的一个缩影”。[54]
中国法官总体上更注重于个案纠纷的解决，甚至“将这些制定法上的规则上看非常齐整但实际处理起来极其复杂的问题尽可能地以某种并不一定符合法律规则和法官的制度角色但能够‘化解纠纷’的方式解决”，[55]因而当面对主要是面向未来却可能与个案纠纷解决形成紧张关系的“确定规则”职能，他们可能缺乏足够的视野和动力去考量个案之外的规则性因素。彭宇案的一审判决在某种程度上表明了这一点。也许主审法官忘了进一步追问自己：如果这一判决作为一个制定法规则或者有着指导作用的先例将意味着什么？它可能产生什么样的积极或消极后果？曾做过多年法官的翁子明先生就曾指出：“就目前中国法官不需要独立行使判断权、自由裁量权，司法的功能仅限于比较机械地适用法律解决纠纷而言，也许现有的素质就基本足够了。反之，如果要更好地发挥司法在实现社会正义、规范社会秩序、促进法治国家等方面的作用，如果要将法官的职业定位提高到诸如独立审判、规则创制等层次，则中国法官队伍目前的素质显然还难以胜任。”[56]如果民事证据规定第7条的目标在于对法官在司法实践中创制证明责任规则的做法提供合法性支持，使其从“幕后”走向“前台”，那么至少在目前过高估计了法官确定规则的意识和能力以及获得的正面效果；如果第7条着眼于允许法官在实践中裁量配置证明责任而更公平地解决纠纷，似乎维持从前谨慎的“默许”更为合适，而不是“大张旗鼓”的认可和鼓励。
