考察大陆法系的司法自由裁量时，有一个事实不容忽视，即公认的自由裁量权行使往往指向最高法院。德国学者拉伦茨就指出：“法院事实上经常取向于诸最高审级法院的此等范例性裁判（＝判决先例），这有助于维持司法裁判的一致性及持续性，同时亦有助于法安定性的达成。”[38]德国学者魏德士在言及法官法时更是三句不离最高法院：“最高法院判决对一切同类案件并进而对社会和国家具有类似于成文法的效力是毋庸置疑的。……在联邦最高法院作出原则性裁决之前，通常由具有突出的专业素质并且经验丰富的法官集体对需要评价的材料进行预先审查。对于其具备的法律政策上的形成功能以及由此产生的责任，最高法院通常是清楚的。它知道在法律往来中，法的安定性是制度公正性的一部分；也知道在对于法律政策尤为重要的原则性问题上，法的安定性要求最高法院的裁判尽可能保持连续性。因此，交易往来对裁决所具有的稳定性和协调性的信任应当受到适当保护。人们相信最高法院对于同类案件的裁判标准具有相对的持久性和可靠性。”[39]另外，可以作为佐证的是，被我们津津乐道的证明责任倒置的法官法规则就是由德国联邦最高法院在医疗损害、交通事故损害、商品瑕疵之损害以及公害之损害等案件中确立的。[40]造法式自由裁量指向最高法院这一事实，既证明了大陆法系法官自由裁量的限度，也表明了大陆法系国家在该问题上的真正态度。
（三）补充的必要性还是冲击的可能性
公正是法律事业的基石和继续存在的理由，公正之于证明责任配置又何尝不是如此？然而，当我们具体考察何为公正，具体寻求实现公正的方法时，又必须进行更多的权衡。民事证据规定第7条高举“公平正义”的理想大旗，的确给人一种难以抗拒的吸引力，但至少在我国现阶段，这一诱人的条款却更多是“看上去很美”。一方面，“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”这一规定，更像是一种装饰性条款、指导性要求甚至是良知要求，难以起到真正的规范作用。[41]另一方面，在我国现阶段对证明责任配置一般规则缺乏精确规定、民众对一般规则缺乏基本了解的情况下，这种极具伦理性的表述不利于人们树立对证明责任配置一般规则的信任、尊重和认同，反倒有可能导致人们以抽象而模糊的公正理念冲击和取代一般规则。
在现阶段，以制定法方式赋予法官证明责任配置裁量权的另一个危险在于，可能造成民众对于该条款“公正使者”的超常期待和过度想象，进而形成对法官所作正常证明责任判决的怀疑，影响法院判决的可接受性。由于证明责任判决机制本身确实包藏着实际上有理的当事人反而输掉诉讼的危险，法律也不可能在每一条实体规则中都规定出足以使当事人理解的明确规则，于是当事人在其不能理解或接受法官的证明责任判决时，可能会寄希望于通过法律提供的这个诱人的兜底条款来改变其自认为不公平的判决，或者将这种不利判决归责于法官怠于运用法律已经明确赋予他们的自由裁量权。如此，对于法官而言，民事证据规定第7条可能从一个“赋权条款”变成一个“危险任务”，这对证明责任机制的实践运作和观念普及都是极为不利的。事实上，规则中体现的精致而具体的公正永远比抽象的公正原则或理念更值得追求，也更能够在司法实践中得到实现。我国目前仍处于大规模立法的法治进程之中，应该特别强调规则提供的精致正义，尽量少一些宏观的口号式规定。只有美好的愿望和公正理念能够通过可操作的规则体现出来时，法律才能不仅在条文中而且在具体实施和日常生活中显示其令人神往的公正。
三、被夸大的必要性与可行性
——法官视角的反思
法官是证明责任自由裁量权的行使主体，其行使效果取决于法官的行为，而法官的行为又取决于特定的体制、制度、社会环境以及与之相应的态度甚至潜意识。因此，考察制定法赋予法官自由裁量权对法官究竟意味着什么，其态度是什么，面临的压力是什么，这种裁量权会有什么积极或消极后果，面临什么制约条件等问题，有助于我们审慎对待证明责任配置的法官自由裁量问题。
（一）不当行使权力的制约难题
美国法官波斯纳曾指出：“司法裁量权概念是一块空地或一个黑箱，当规则不够时，裁量权并不是解决如何判决案件问题的办法，而只是这个问题的名字。无论你把裁量权想象得多好，裁量权都会令法律职业界不安。”[42]尽管完全否定司法自由裁量权已被证明既不可能，也不合适，人们仍有理由对此担忧，特别是这一提醒出自判例法传统国家的法官之口更是意味深长。也许问题的关键不在于肯定或否定的二元选择，而在于根据特定的传统、环境甚至心理，在多大程度上和在什么问题上允许自由裁量以何种方式存在，并且采取何种防范措施。一句话，关键在于语境。在我国语境下，以制定法方式普遍赋予法官证明责任配置裁量权可能为法官不当行使权力留下制度缺口。
一方面，由于长期以来我国证明责任理论研究薄弱、制度设计简陋和司法实践欠缺，法官心目中还未普遍形成科学的证明责任规则。实务部门同志认识到，目前规范说在适用时还存在困难。“考虑到法律要件分类说是以实体法完备化、系统化、科学化为前提的，并以实体法在制定之时，就已充分考虑举证责任问题为理论预设和假说的，而这种预设和假说在我国尚不存在或者说尚不稳固，因此，适用法律要件分类说，可能将有一段较长的摸索期，有待立法、司法以及法理界共同努力。”[43]某省高级人民法院对全省法院系统实施民事证据规定情况的调研报告中也指出：“通过调研，我们发现，审判人员在经过初步的学习后，尽管对举证责任的含义有了一定的了解，但遇到具体案件分配时还是感到难以把握。比如说，某人民法庭受理一起债务案件，原告主张被告曾向其借款，逾期不还，故起诉要求被告偿还。原告提供了由被告署名的欠条。被告提出欠条是假的，但未提供任何抗辩证据。故审判人员要求原告证明欠条的真实性，即要求原告申请鉴定。而同样的案件，也有法官认为，应由被告提出证据证明欠条是假的，而不是由原告来证明。简单的案件截然不同的观点，而不同的观点将导致不同的实体判决。由此在一定程度上也反映了我省民事审判人员对举证责任的认识还是模糊的。”[44]对于规范说证明责任配置的一般适用尚且如此，更不用说在疑难案件的证明责任配置中恰当运用自由裁量权了。[45]
