二、被损害的规则性和可预见性
——公众视角的反思
美国学者弗里德曼谈到法律文化时曾有如下表述：“大众文化——更具体讲是大众法律文化——是我们观察的起点，大众法律文化这里是人们关于法律与法律过程的想法、态度以及期待。法律文化产生力量、压力和要求，而这些力量、压力以及要求构成法律制度的环境，并最终型塑法律制度。”[28]在此意义上，对任何法律规则的考察，公众视角（包括具体案件当事人和受该规则约束的不特定多数人）都不可或缺。无论是针对规则设计的合理性论证，还是针对规则运行的实践效果检验，均是如此。
（一）规则性之于证明责任机制正当化的意义
现代法治社会的“‘统治’或‘治理’主要靠的是以‘理’服人，靠的是规范化、制度化的理由说服机制——这种机制最大限度地过滤掉了人的主观情感因素——来保证这种‘理由’的‘客观’、‘公正’以及‘有效’”。[29]具有浓厚规则色彩的证明责任机制迎合了法治社会的这项基本要求，并因而获得了几乎是不证自明的正当性：在事实真伪不明状态下，法官是按照法律预定的规则将不利益的诉讼后果判决给某一方当事人承担，而不是追随自己在个案中的具体裁量和个别判断，更不是任意或武断。离开了这种规则性特质，就难以确保其公平和值得信赖的外观。证明责任除裁判功能之外，还具有引导功能（指引和塑造人们的行为，引导人们树立和增强证据意识）和预测功能（使当事人可以在诉讼之前或诉讼过程中对诉讼成败进行某种预测，进而实施相应的策略行为）。[30]这种引导和预测功能在现代社会的重要性日益凸显，一方面，“法是为普通的人们而设定的、是日常生活的推理结构的一部分”。[31]法律决不仅仅是出现纠纷对簿公堂才起作用的裁判规范，更是能够指引人们日常生活的行为规范。法律推理决不是司法裁判中法官的专利，而是每一个普通人普通生活的必需品。另一方面，现代社会对效益问题给予更多关注，法律制度不仅着眼于事后的补救和惩罚，而且更强调事前的预防和激励。
证明责任上述功能的发挥都需要其具有高度的确定性和可预期性，而任何有损于这种特性的做法原则上都应当被禁止。难怪一个世纪前罗森贝克就激烈地批判证明责任的自由分配学说，并坚持认为“证明责任的有规律的和始终如一的分配，是法安全性的先决条件”。[32]即使到了20世纪80年代，在法官法已经大大发展了诸多证明责任倒置规则的背景下，学者们对于按照法官自由裁量分配证明责任的学说仍然大加批判。[33]在此意义上，通过法官法发展出来的证明责任倒置规则从来都是（也只能是）一种迫不得已的例外，这种最初的例外通过反复出现、检验甚至试错，进而或者得到最高司法机关的判例认可，或者被纳入制定法，从而最终获得了正式“规则”的地位。
证明责任的规则特质和要求于中国语境更具特殊意义。在一个习惯于特殊考量、差序格局和超凡个人魅力的国度，在一个由于制度化程度不高、制度化效果较差而使法治建设面临困境的国度，强调对普遍性的遵从和对制度的信仰别具意义。正是在此意义上，本文坚持以往司法实践中将确需证明责任倒置的案件通过层级上报方式交由最高人民法院决定的做法，将证明责任倒置的个案特征和特殊性转换为制度特征和普遍性。正如季卫东教授所言：“中国的问题不是迷信普遍的、以法治为精神的制度形式，而是迷信分殊的、可变的差序格局；不是对于推动现代化的技术精英集团的盲从，而是不能有效地形成这种精英集团地合理结构和社会威信——因此，中国的现代化的几次努力都半途而废，只能批判和破坏旧体制而未能成功地建立新体制。中国人一直习惯于某种超凡的个人魅力，而它恰恰是制度建设的最大障碍。”[34]只有曾经陷入对规则的“迷信”才会合理引伸出对规则局限的真正批判和有效克服，在对规则缺乏严格贯彻和真正信仰的背景下，一味指出和批判规则可能具有的局限，反而可能产生破坏作用。
（二）大陆法系对自由裁量的态度及其民众认同
大陆法系与英美法系不同的规则传统特别是对自由裁量的迥异立场，要求我们对制定法赋予法官自由裁量权保持足够的谨慎。在英美法系，由法官发展的判例法是法律的当然组成部分。正如美国学者梅里曼所描述的：“虽然在普通法系国家中立法的作用得到普遍承认，而且也有大量有效成文法规存在，但是，对我们来说，普通法是由法官创造和建立起来的。并且，我们一直认为（或者说是常常相当错误地认为），立法仅起一种辅助的作用。”[35]自由裁量权一直是英美法的核心概念，“是普通法的一个特有的特点”。[36]
大陆法系则强调司法者忠实适用法律的形象，强调司法与立法的界限。“在作出背离既有法律价值标准的判决前，法官必须考虑基本法所规定的司法判决与立法之间的界限。在原则上，法律共同体必须能够相信，法院是执行法律的。法官受到立法权的制约是民主法治国家的基本原则，作出例外判决必须有完全特定的、严格的前提。只有法官确信即使立法者面对由法官所判断的具体利益状况，也会根据指导性的法律原则和调整目标作出与现有的法律规定不同的判断，这就（才）可以成为法官背离法律的理由。”[37]尽管完全排除法官造法只是一个“神话”，但是由于其作为正当化战略的有效性而被有意维持着，只不过会在特殊情形下有所松动。这可以归结为一种“过度化”策略：通过强调“规则—适用”模式而维持民众对司法的传统信任，但并非真的认为可以完全排除法官造法，其后果便是司法实践中的法官造法很少出现，既缓解了制定法相对滞后与社会变迁之间的紧张关系，又确保不至于对规则适用神话构成严重冲击。在我国，也许应当先建立起这种神话，而不是过分“理性”地强调它“只是”一种神话，特别是它与民众对审判的信任密切关联。
