（三）误解之三：将裁量需求完全归于一般性的“立法过时”
制定法赋予法官证明责任配置裁量权的做法虽然看到了司法实践中的裁量需求，但对造成需求的原因却更多是一种抽象概括——一种无可避免的现实。比如，“法官对个案举证责任的分配进行裁量，是与法律制定的滞后性和立法者认识能力的局限性分不开的”，[17]“实体法常常是对现实生活中已经出现的社会关系进行抽象，然后上升为法律，这就决定了制定法必然具有滞后性和粗疏性，它不可能穷尽未来出现的一切可能”。[18]事实上，裁量需求不能完全归于上述概括，而且仅归于抽象原因也不利于我们从诸多方面堵住漏洞、降低非正常需求。至少还有两个容易被忽视的原因。
第一，实体法规则过于粗糙，特别是不少单行法多宏观、抽象规定，而少具体、精致规则，以致原本应当通过实体法规则解决的证明责任特殊配置问题“无法可依”。换言之，粗线条和缺乏操作性立法造成了自由裁量的诸多非正常空间。民事证据规定出台之前已经在共同危险行为案件审判中出现的“倒置”，被作为法官贯彻公平和诚实信用原则裁量倒置的经典实例和论证前提。[19]笔者虽不否认该事实的存在和自由裁量的决定性作用，但却更愿将这一事实作为现行实体法规则严重不足的例证。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年）第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这是我国民事法律文件第一次正式确认共同危险行为及其规则，如果之前早已存在实体规则，那么针对共同危险行为的所谓法官裁量配置根本不会有存在的余地，甚至民事证据规定关于共同危险行为的倒置规则也是多余的。[20]
第二，在制定实体法过程中缺乏证明责任配置的自觉性考量。这种考量不仅有助于实现民事立法的科学化、促进立法的技术构造、增强立法的可操作性，而且有助于降低证明责任配置的裁量需求。目前证明责任配置自由裁量的非正常需求，在某种程度上也反映出我们一直想当然或下意识地将证明责任配置问题归于诉讼法、证据法及其司法解释，忽略了证明责任配置本身是一个实体法问题，是“实体法上的风险分配。……证明责任就像别的实体法一样，实际上必须是通过立法者依法设定的”。[21]虽然民事诉讼法或证据法通常会规定证明责任配置的一般规则和某些倒置规则，但本质上属于实体法的任务不能都推给诉讼法或证据法。张卫平教授就曾指出：“最高法院的司法解释只是对当前审判实践中比较突出的一些有关证明责任的问题（如合同纠纷案件、特殊侵权纠纷案件、劳动纠纷案件等）加以规定，是一种权宜之计。”[22]只要实体法规则更多关注证明责任的特殊配置，就会发现我们过高估计了实践对法官自由裁量的需求，并对由最高人民法院通过司法解释或作出决定方式解决特殊配置的可行性和有效性估计过低。
（四）误解之四：证明责任倒置的中心主义
当我们急于以制定法方式赋予法官证明责任配置裁量权时，似乎忘记了证据距离、举证能力不对称等问题并非只能通过证明责任倒置技术加以解决，也忘记了证明责任倒置机制本身可能存在矫枉过正的危险，这就在客观上夸大了法官自由裁量的必要性，忽略了其他方案的可能性和实效性。事实上，还可以运用多种方式细致地区分攻击防御能力不对等的不同范围和程度，避免证明责任倒置对“新承担者”过度归责，从而实现更精致的正义。
1.表见证明。该理论最初由德国学者提出，基本含义是“法官从已被确认的事实事件中推断出依照生活经验通常与之相结合的其他事实”。[23]表见证明能够使法官较为容易地形成心证而不需要考虑证明责任，客观上使承担证明责任的当事人可以较为容易地证明加害人存在过失、因果关系等要件，从而大大缓解了举证能力不对等造成的不公平。正是在此意义上，德国学者尧厄尼希认为“证明责任通过表见证据得到缓和”。[24]
2.证明妨害的主张推定规则。所谓证明妨害，是指不负有证明责任的一方当事人通过作为或不作为阻碍负有证明责任的一方当事人对其事实主张的证明。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1998年）第30条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”民事证据规定第75条再次确认这一规则。这一规则在实践中已经发挥了缓解举证能力不对等的功效。[25]
3.充分运用提供证据责任转移理论。虽然诉讼过程中证明责任不会发生转移，但是提供证据责任作为“证明之必要”会随着法官心证的变化而变化。正是在此意义上，提供证据责任的功能被给予特别强调：“结果责任毕竟是由实体法预置的，静态地规范着败诉风险，而诉讼案件都是个性化的、具体的、活生生的，它需要动态地调整，所以对个案而言，提供证据责任完全可以视案情作出对策性反应，完全能够对僵硬、静态的结果责任规范作出个别性评价。提供证据责任规范的差异，可以促进或者阻碍、限制或者扩展结果责任规范作用的发挥，具有对结果责任进行反思和评价的能力”。[26]事实上，已有司法解释对提供证据责任转移的运用作出规定。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条规定：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定；提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证。”只是该规定由于以下两个原因未能得到充分理解与运用：一是我国在证明责任问题上术语使用混乱，造成证明责任倒置、证明责任转移等重要问题的混淆；二是我国在摆脱单纯行为意义的“举证责任”的过程中，对结果意义过度强调，以至从“行为偏在”走向另一个极端——“结果偏在”。无论如何强调作为结果责任的证明责任才是本质，认真对待提供证据责任都是我们不得不面对的重要课题。[27]
