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证明责任配置裁量权之反思

  

  首先,第2条更像是对民事诉讼法64条“谁主张谁举证”的行为责任逻辑的延续。陈刚教授指出,我国学者对证明责任双重含义说的解释实际上有两种,即“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”和“提供证据责任一元论的双重含义说”。前者从提供证据责任属于证明责任派生或“投影”的立场将“证明责任”划分为行为责任和结果责任(或提供证据责任和证明责任)。按照该学说的解释,结果责任和证明责任具有相同的意义,行为责任和提供证据责任同谓一语。后者是指从“证明责任”等同于提供证据责任的一元论立场出发,将提供证据责任分为行为责任和结果责任。按照该学说的解释,行为责任是指当事人对自己的主张负有提供证据证明其真实性的责任;结果责任是指当事人对其所提出的主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担的不利益诉讼后果的责任。[8]第2条更像是对“提供证据责任一元论的双重含义说”的规则化确认。这种被冠以“双重含义”之名的一元论立场实际上只是对传统举证责任概念的内部改造,是试图延续或保持传统举证责任生命力的努力。然而,这种努力只是重新表述了提供证据责任,“双重含义”在这里并无实质意义。因为重要的不是“行为”和“结果”的两分,而是当事人提供证据的“必要”,承担不利后果也只是对行为“必要”的说明。相反,“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”认为,“行为”和“结果”是两个独立的范畴:提供证据责任是指当事人提供证据行为的必要性,并随着诉讼过程中法官心证的变化而变化,最终的“不利后果”在制度上也不是当事人不能证明的直接后果,而是法官最终心证状态“事实真伪不明”的法定处理结果,这才是“双重含义说”的真正含义和逻辑。


  

  其次,第2条作为证明责任配置的一般规则存在“硬伤”,未能准确贯彻我们声称已经采取的规范说。根据规范说,“原告对请求权发生的事实构成要件承担证明责任,被告对权利消灭规范、权利阻却规范和权利延缓规范承担证明责任。或者简而言之:各方当事人对有利于自己的规范承担证明责任。”[9]而第2条和民事诉讼法64条第1款一样未区分“主张”或“当事人提出的诉讼请求”的性质,带有极大的模糊性,无法承担证明责任配置一般规则的使命。正如有学者所指出的:“《证据规定》关于证明责任分配原则的规定也留下了一些问题。问题之一是仅对合同案件证明责任的分配原则作出规定,未设置可适用于整个民事诉讼的证明责任分配原则。”[10]


  

  综上所述,我们一直亟需的是确立科学的证明责任配置一般规则,而不是急切地为规则可能具有的局限寻找周全解决之法,设置第7条至少在目前阶段上有“本末倒置”之嫌。[11]


  

  (二)误解之二:纯粹作为补充的规范说


  

  民事证据规定第7条的表述反映出对规范说功能的一种误解,即只是将法律对证明责任配置的具体规定视为对抽象的规范说的具体化和实定化(如民事证据规定第5、6条),以至于我们更多是从这些合同纠纷或劳动争议纠纷案件的具体配置规则“间接地”推断出民事证据规定的确采纳了规范说,[12]或者将规范说作为对所谓“法律具体规定”的补充性原则,[13]而并未将抽象的规范说作为一般规则对待或者直接形成一般规则。这种倾向在民事证据规定出台之前就早已存在,有学者在论及证明责任配置时就将之作为法律具体规定的补充。[14]规范说从其创立至今一直是以一般原则的目标和形态存在的,就像被我们奉为圭臬的“谁主张谁举证”一样,将规范说作为补充性原则反映出我们对规范说精神理解的偏差。将规范说置于补充地位还与另一因素有关,即我国民事立法未能在条文结构中体现证明责任配置,而对条文结构的分析正是规范说的基础,这与德国民法典制定者对证明责任的自觉性思维形成了鲜明的对照。在此意义上,民法典制定过程中认真对待证明责任配置已经刻不容缓。


  

  按照规范说的逻辑,所谓“法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担”的情形并不存在。某省高级人民法院对全省法院系统贯彻实施民事证据规定的调研报告中指出了第7条的这种令人困惑之处:“不少法院提出,既然《规定》第2条已经就证明责任的一般分配规则进行了规定,那么除了法律、司法解释明确规定的几种特殊分配情形以外,就都应该适用一般规则,何来‘法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担’的情形,因此,许多法院感到对第2条与第7条之间的关系不好理解。”[15]规范说的局限并不在于不周延,而在于其形式化特征可能牺牲特殊案件中的实质正义。换言之,规范说本身就具有解决立法规定不能穷尽证明责任配置这一局限的功能,只是由于纠纷复杂、时代变迁和法律观念转换等原因而无法保障某些特殊案件的公正而已,于是产生了所谓证明责任倒置或转换。


  

  在大陆法系,对规范说长期以来的支持、批判和修正构成了证明责任理论的壮丽画卷。在20世纪,规范说经历了最初的“荣耀无比”、之后的“饱经沧桑”、到目前的“相对平凡”,但正是目前这种并不张扬却无法被绕过的状态显示了规范说的真正力量。它不完美但基本公正,它更形式化但并非排斥实质性考量,恰恰相反,规范说中充满了实质性考量(诸如举证能力、事实性质、证据距离等)。只不过如今我们对举证能力等证据法因素以及实体法立法趣旨的关注早已超出了罗森贝克的时代,不仅实质性因素的考量成为检验形式化规则的标准,而且规范说的形式化规则已经不再是不可变更的“绝对命令”。无论如何,证明责任倒置只是在特殊案件中为追求公平正义而对常规配置的例外突破,这种突破常常需要经历长期的历史和斗争,对法官完成的倒置坚持审慎态度始终必要。也许意大利学者卡佩莱蒂的论断是最好的说明:“通过法院的造法是循序渐进、尝试性和缓慢的;法院对法律发展做出的贡献的特色是‘点滴积累’式的和‘试错’式的贡献。”[16]



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