证明责任配置裁量权之反思
霍海红
【摘要】《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
7条以“制定法”方式赋予法官证明责任配置自由裁量权，在我国现阶段不合时宜。首先，我国未确立起科学的证明责任配置一般规则，司法实践中的裁量需求更多反映出实体法规则的严重欠缺和对证明责任倒置机制的过度依赖。其次，证明责任配置的规则性和可预见性至关重要，在我国民众对证明责任理念还未形成足够认同的背景下，裁量规则可能导致人们以抽象而模糊的公平正义理念冲击和取代证明责任配置的一般规则。最后，司法实践中运用证明责任作出判决还未形成常规、法官准确运用证明责任的能力有待提高、法官运用自由裁量权亟需规范的现实使得裁量规则显得过于超前。
【关键词】民事诉讼；证明责任配置；自由裁量；制定法
【全文】
引言
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“民事证据规定”)是我国迄今最重要的民事诉讼证据司法解释，它不仅细化了民事诉讼法的证据规则，而且在诸多领域作出了开拓性努力，成为民事诉讼法全面修改之前证据规则领域的“生力军”。当然，该规定只是我国民事证据立法的阶段性成果，既有规则能否经得起理论的批判和实践的检验，能否发挥预期作用，是否有进一步细化的余地，司法实践还对哪些规则产生了迫切需求等，都是摆在学术界和实务界面前的重要课题和紧迫任务，这也正是本文写作的主要动因和背景所在。在民事证据规定之中，证明责任规则的细化与完善是重头戏之一，而首次以制定法方式赋予法官证明责任配置裁量权更是引人注目（第7条）：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。美国学者德沃金言及自由裁量权时曾有一个形象比喻：“自由裁量权，恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不会存在。所以，它是一个相对的概念。”[1]因此，本文在阐述证明责任配置的法官自由裁量权问题时，首先必须界定所使用的“自由裁量权”概念，正所谓“回答首先取决于定义”[2]。德沃金阐述了自由裁量权的不同含义：（1）某官员在适用权威机关为他确定的规则时必须适用他自己的判断力；（2）任何人将来不得对他所作的判断进行审查；（3）该官员不受权威机关为他确定的准则的约束。[3]按照这一区分，民事证据规定第7条的“自由裁量权”实际上属于第三种含义，即既定规则之外的“造法”行动，本文的分析也指向这一含义。
理论上说，民事证据规定第7条赋予法官证明责任裁量权可能有两种情形：第一，相对于立法明定的证明责任规则，强调法院在适用既定规则导致不公时具有裁量权力，但基于这种裁量权的特性及现实状况，只有最高人民法院实际上有权行使或对下级法院的裁量请示作出决定。[4]第二，普遍赋予各级法院法官证明责任配置裁量权，以便应对社会的变迁和克服法律自身的局限。如果是前者，显然没有必要通过制定法方式赋予最高人民法院裁量权，至少在中国语境中是如此。因为最高人民法院常常通过制定司法解释的方式补充和修正既有规则以适应新情况、解决新问题，司法解释也成为大量制定法律规范的一种方式，并构成中国式司法性立法的主要形态。[5]如果是后者，第7条的授权虽然在理论上可能和必要，然而在我国现阶段显得不合时宜，它更多体现了对司法自由裁量权的抽象认可，而不是对中国语境的现实考量，因此本文的反思实际上指向后者。本文试图从立法、公众和法官三个视角对民事证据规定第7条展开深入和全面反思，主张在未来全面修改民事诉讼法时放弃该条，对于司法实践中的证明责任倒置需求通过逐级上报最高人民法院决定或纳入司法解释的方式加以解决，并适时纳入民法典或民事诉讼法典，同时强调在上诉、再审中以确定“适用法律是否正确”的名义对实际存在的证明责任自由裁量判决进行严格审查。如果要预先给本文的基调作一个描述，日本学者棚濑孝雄的论断是合适的：“关于审判过程中存在着裁量余地这一点，今天在学者和实际工作者之间基本上已无人表示怀疑，但谈到裁量的程度，问题就变得非常之困难”。[6]
一、误解中的确立——立法视角的反思
任何规则的确立都必然建立在某些前提、共识、理念之上，无论我们是否清楚地意识到这一点。本文对制定法赋予法官证明责任配置自由裁量权的反思便从作为第7条预设前提的若干假定、共识甚至是误解着手。
（一）误解之一：已有科学的证明责任配置一般规则
大陆法系国家采用法规出发型诉讼，强调法官在裁判三段论逻辑下的法律适用角色。就此而言，民事证据规定赋予法官证明责任配置自由裁量权显然系针对证明责任配置成文规则的局限，否则自由裁量权就有僭越之嫌。
那么，我国证明责任配置成文规则的确立情况究竟如何呢？民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该条虽然被总结为所谓“谁主张谁举证”，但实际上对于证明责任的配置既缺乏科学性也缺乏操作性。2002年开始实施的民事证据规定第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一般认为该条的贡献主要有两点：一是首次明确在证明责任概念内部增加了“不利后果”内涵的规定，从而确立了证明责任的双重含义观念；[7]二是确立了结果意义证明责任的一般配置规则。然而，民事证据规定第2条也存在明显局限。
