二、禁止酷刑原则之强行性：性质与适用
（一）酷刑禁止与国际强行法
强行法原是国内法上的概念，起源可追溯到罗马法，意思是“私人的契约不能改变公法”{1}。几乎每个国家的法律都有强行法规则，指不能由个人通过特定的协议排除适用的法律原则或规范。国际强行法借鉴了国内法上的概念[11]，但真正让国际强行法理论得到迅速发展的是第二次世界大战的爆发。在这场世界性惨绝人寰的大屠杀和统治者肆意独裁的悲剧中，人们意识到要维护诸如“社会良知”、“人道主义”等基本的价值目标，就需要建立一类比一般国际条约和国际习惯规则更高层次的法律规范，不允许任何国家通过特定的条约、协议或一般习惯规则来减损或排除其适用，这就是国际强行法。1969年《维也纳条约法公约》通过，第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”
虽然这仅仅“是一个形式的定义，而没有包含这个概念的所有主要特色，而且没有提供辨明现有强制法规范的标准。”{2}对于一般国际强行法的内容，还需要由国家实践、国际法院的判例以及政治组织的决议来发展[12]。加之国际法院也承认编纂国际强行法存在困难，“（《维也纳条约法公约》）这一条款的规定并没有排除困难，因为不存在简易可行的标准来鉴别一项国际普遍规则是否具有强行法的特征。而且，绝大多数的一般国际法规则并不具有这一特征，因为国家可通过条约将其排除。”[13]尽管存在这些批评意见，但几乎所有的国家都承认存在国际强行法，这也是其被纳入《维也纳条约法公约》的理由。虽然公约规定的定义看起来太过简单，但毕竟为国际法这一规范确立了明确的含义，“意味着国际法中出现了‘裁判性规范’，标志着国际法的发展。”{3}1969年后，国际社会无疑已经作为一个整体开始接受这些不能通过条约或协定进行克减的规范。自此，“国际社会中的强制性法律义务不再只是在学界中被泛泛而谈的舆论工具和道德观箴言，而成为了一项源出有据的法律规则。”{4}
根据《维也纳条约法公约》的定义，可以得出，一个法律规范要成为强行法必须要满足：1.普遍性。即强行法适用于国际社会的一切成员国，任何国家都不能以此为借口主张不受强行法约束而违背整个国际社会的利益。2.整体性。即强行法规范的接受与承认具有整体性，即使不是世界上所有的成员都毫无例外地表示同意，也须大多数成员具法律拘束力。当然个别或是为数极少的国家或国家集团执意反对这一规则的效力，也丝毫无损于该规则的强行性质。3.绝对性。强行法规范高于一般的国际法规范，任何国际社会成员都不得以任何形式背离或损抑。并且这一规范的修改需要具有同一性质的法律来进行。
