虽然修正案这一章的规定也不尽完善、完美，但他的系统化的追求方式是值得肯定的。而其中最典型的两项制度，就是附条件不起诉和底档保密制度，规定在修正案第九十五条里，是非常具有进步意义的。这两项制度，分别为第二百六十七条和第二百七十二条两条，大家可以阅读学习。这样的规定都很人性，为未成年罪犯更好地回归社会，奠定了良好的法律基础。
　　

　　

　　2、当事人和解程序

　　

　　更确切地说，修正案在这里，是追求一种被害人谅解和社会和谐。因此说，称为和解程序，不如称为被害人谅解程序。

　　

　　刑事诉讼法规定谅解程序，这有利于化解矛盾纠纷，减少犯罪和同态复仇倾向。我们不得不说，这是很大的一个进步。适当扩大民事和解程序的适用范围，将部分刑事案件纳入民事和解程序中，亦有利于刑事案件的解决，也有利于社会的稳定性，同时也有利于对被害人，因为他能及时的得到民事救济。考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性，防止出现以钱买刑，导致另外的不公平倾向。所以，必须对刑事案件中的民事和解的公正性和自愿性，采取公权力审查和干预制度，这是毫无疑问的。本次修正案的和解制度，让我们看到控辩交易的雏形。

　　

　　四、不得要求任何人自证其罪和公安机关举证责任

　　

　　虽然修正案只是简单的带了一句话，但是它的意义是非常重大的，这是对侦查和举证责任的一次创作性的改革。自证其罪和侦查机关举证责任，虽然是一个简单的道理，但是贯彻起来确实是非常不容易得。侦查员想立功，必然在犯罪嫌疑人身上做文章。

　　关于修正案的进步当然很多，比如人们比较关注的近亲属证言豁免权、律师证言豁免权、非法证据排除规则等等，这里我就不啰嗦了。以下，我想进一步说一说修正案的不足之处，还有就是学界对修正案设计的制度的担忧。
　　

　　

　　第二节修正案的不足

　　

　　本人认为，修正案还有以下地方存在不足：

　　

　　一、没有规定沉默权制度

　　

　　“你有权保持沉默，但你所说的每一句话都将成为呈堂证供”这句耳熟能详的电影台词，常常在我们看到的美国大片和香港大片中看到。自从米兰达规则诞生沉默权以后，很多学者都很青睐这一诉讼制度，我国学者希望将这一制度引进中国，用以改进当前的刑事诉讼制度，制约刑讯逼供泛滥的局面。与上面两句话同样熟悉的另外两句话，就是 “在我的律师到来之前，我不会回答你的任何问题”、“有问题请找我的律师”。这两句也是影视上常见的台词，反应沉默权的两个姊妹权利，就是律师在场权和律师解答权。

　　

　　沉默权是任何人没有义务自证其罪理念的延伸，同时也是对犯罪嫌疑人、被告人保护的需要。因为在被限制人身自由，在被犯罪事实冲击后，犯罪嫌疑人心理是脆弱的，很容易产生自责倾向。这个时候，如果要求其必须陈述，往往得到不真实的陈述。所以，大多数民主国家，都规定了沉默权。沉默权就是犯罪嫌疑人、被告人，有不回答任何问题的权利。

　　

　　律师在场权是指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时，有权要求其律师在场。律师解答权是指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人在接受讯问时有权要求其律师代其解答相关询问，自己保持沉默。这两项权利都与沉默权有联系，这三项权利是西方民主保障犯罪嫌疑人人权的法律基石。

　　

　　根据以上定义，我们可以看出，沉默权、律师在场权和律师解答权具有以下特征：

　　

　　1.沉默权是当事人不回答问题的权利，律师在场权和律师解答权是律师的执业特权，但都是为了保护沉默权。

　　

　　2.律师在场权是犯罪嫌疑人沉默权的延伸。公民在受到追诉时，不但可能受到肉刑和人身迫害，还有可能受到心理迫害。因此询问需要第三方在场，以防止公权力对犯罪嫌疑人和被害人人权的剥夺和迫害。这样犯罪嫌疑人信任的人——律师在场权，便成为当事人人身权利的有机部分。因此，律师在场权也是犯罪嫌疑人人身权的延伸。

　　

　　3.律师解答权是犯罪嫌疑人沉默权的有机组成部分，当犯罪嫌疑人受到反复讯问时，可以主张律师解答权，以维护自己的沉默权，防止侦查人员适用车轮战术，对犯罪嫌疑人进行心里迫害。

　　

　　4.沉默权、律师在场权和律师解答权是国家保护犯罪嫌疑人人权的有效措施。对于这一点，好像我们没有必要做更多的说明。

　　

　　因此，本人的建议稿，增设了这三项权利。主要是原则性的，有兴趣大家可以看一下，本人建议稿第十二条以及后面相关的章节涉及之处的修改建议。

　　

　　二、没有规定控辩交易制度

　　上文我们已经说了，修正案规定了当事人谅解制度。而比当事人谅解制度更深刻一点，就是控辩交易制度。控辩交易制度也是美国判例法确定的一项诉讼制度，现在很多国家在立法上也确定了这项制度。
　　

　　

　　所谓的的控辩交易制度，就是犯罪嫌疑人和被告人，通过与公诉人协商的方法，以认罪和承认公诉机关证据的方式，减少公诉机关的举证责任，以此换取较小的刑事处罚。控辩交易制度的目的是提高诉讼效率，降低诉讼对抗的几率，从而达到社会的和谐稳定，进一步给于犯罪嫌疑人、被告人悔过机会和改造机会。由于控辩交易制度对于公平正义来说，具有很大的风险性，所以各国都对这一制度规定了条件。我们认为控辩交易制度，应该具备以下条件，才能够适用：

　　

　　1、被害人或者其近亲属已经谅解的；

　　

　　2、因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处十年有期徒刑以下刑罚的；

　　

　　3、除渎职犯罪以外的可能判处十年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

　　控辩交易制度应该有必要的限制，这些限制导致控辩交易并不像人们想象的那样自由。这些局限控辩交易的内容，就构成了控辩交易应该具有的重要特征。本人认为，这些限制包括：
　　

　　

　　1、主体限制

　　

　　很多学者认为，公安机关、人民检察院、人民法院都可以成为控辩交易的主体。我们认为，这种观点不妥当。

　　

　　首先，公安机关是侦查机关，他负责收集证据，证明犯罪事实。如果准许他进行控辩交易，必然导致侦查人员可能的一种倾向。那就是极力想与犯罪嫌疑人进行交易，从而掩饰其取证无能和侦察无能的行为。这样下去，容易导致侦查机关侵犯人权，掩盖事实。当然负责侦查的检察机关也不应该有权进行诉讼控辩交易，这与上面的观点是一致的。

　　

　　第二，就是法院不能成为控辩交易的主体，原因其实很简单，法院是中立机构，他的主体地位就是具有独立性。一旦允许人民法院进行控辩交易，必然影响法院的中立性和独立性。它本身是独立的，那么他又去跟谁交易呢？而法院丧失了二者，侵害的是司法的权威。这样，必然造成一种假象，也就是我们国家可以以钱买刑了。这对于公平正义的损害，是不可估量的。当然，我们国家的法院现在并不是真正的具有独立性，但是这不影响我们改革的倾向是赋予法院更完善的独立性。因此，凡是影响法院的独立性的改革措施，虽然在暂时的角度来看可能是效果不错的，我们必须也要站在长远的角度，反对这种改革措施。

　　

　　第三，就是针对犯罪嫌疑人和被告人的限制，或者也可以说是案件的限制。我之所以放到这里来讨论，更注重的是案件的主体特性。这个主体特性就是，犯罪嫌疑人、被告人必须不是累犯。如果他（们）是累犯，那么再适用控辩交易，很显然已经违背了控辩交易的目的。

　　

　　控辩交易的国家方面的主体具有唯一性，也就是提起诉讼的检察机关，或者称为公诉机关。只有检察机关，进行控辩交易，可以最小的损害刑事诉讼法的权威性。对于当事人当然可以成为控辩交易的主体，这是没有疑问的。其中被害人，是一个比较特殊的主体。关于这一点，我们将在下一项论述中进行说明。

　　

　　2、案件限制

　　

　　在法益的角度，犯罪是侵犯利益的行为，法益隶属于个体，这是控辩交易的一个限制；如果我们从社会危害性的角度来看，犯罪是具有社会危害性的行为，犯罪行为主要是危害个体利益；我认为这是从里一个角度说明，控辩交易的边际效应。超过了这个边际，公诉机关将案件进行了控辩交易，在理论上讲，是超越权限的。因此在这个角度，我们为控辩交易，设置案件条件。而条件锁定案件的外延，是通过内涵的边际效力来实现的。因此我们常设的条件，完全是案件限制定义的具体化。

　　

　　正是基于以上的案件的限制特征，导致案件必须存在被害人主体，这可以说是控辩交易的案件的一个比较特别之处。如果一个案件，没有被害人主体，那么这个案件很显然是不可能进行控辩交易的。比如私藏枪支，他是没有被害人的，因此这个案件就不可能进行控辩交易。当然，设立这个罪名是否科学，那将另当别论。

　　

　　而有了被害人，就引出了另一个问题，被害人的观点如何。我认为，被害人谅解，是控辩交易的有一个限制。当今，存在控辩交易的各国都规定，控辩交易的案件，必须存在被害人谅解的事实，没有了这个事实，进行控辩交易，是没有必要的。

　　

　　3、内容限制

　　

　　限制控辩交易的交易内容，是各国通行的做法，没有一个国家不限制控辩交易的内容，允许控辩双方随意交易。本人认为，我国要想设置控辩交易制度，其内容必须限制在以下几点：

　　

　　首先，交易的内容必须包括犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪，自愿承认公诉机关的证据材料。

　　

　　其次，就是双方约定刑罚，约定的刑罚可以低于可能判处的刑罚，犯罪嫌疑人、被告人自愿履行这个约定的刑罚。

　　

　　再次，就是约定的刑罚也要有一定限制，不能由控辩双方随意确定，应该有法律加以规定。本人认为，量刑协议确定的刑期不能低于犯罪嫌疑人、被告人可能判处刑罚的二分之一。犯罪嫌疑人、被告人符合缓刑条件的，量刑协议可以确定适用缓刑。

　　

　　最后，控辩交易需要合法，这样就出现一个问题，谁来审查是否合法？有人说检察院，我认为这样的观点不妥当。因为控辩交易本身就是检察院进行的，如果他再审查，就是自己审查自己的案子，这样公信力必然很低。因此，本人认为，无论是在审查起诉阶段，还是在审理阶段，都应该由法院审查控辩交易的合法性和真实性。法院在审查的时候，首先应该审查被害人、犯罪嫌疑人、被告人是否存在意识表示不真实的情况，如果存在，应该裁定控辩交易无效。公诉机关如果仅提出确认控辩交易的诉讼，还应该在向法院提起公诉。如果是在法庭审理阶段，法院裁定控辩交易无效后，应该根据审理情况，最后作出判决。由于控辩交易不需要法院再审查有罪证据的情况，因此法院就没有必要使用判决的方式确认控辩交易有效，只使用裁定，足可以了，而且这个裁定不能抗诉和上诉。

　　

　　三、没有民决团制度

　　

　　民决团又称陪审团，也是英美法律传统下的一项诉讼制度。民决团制度源于英国的大宪章，延续至今。这项诉讼制度的政治魅力是无穷的，可以这样说，近现代的民主文明，都直接或者间接的在民决团制度中找到支撑。刑事诉讼法的一些原则和做法，绝大多数是在英美的判例中被首先确认为法律制度的。

　　

　　但是不同法律传统的国家，是很难理解民决团制度的优越性，虽然各国都在英美的判例法中吸收立法元素。另外，盲目的引进陪审团制度，也很不容易成功。因为民决团制度是很挑剔的，必须依据严格的程序和要求来运作。否则，一群一点法律知识也没有的人，是很容易成为一部分，尤其是专业人员的意见工具。用中国人的话说，民决团是很容易被当枪使的。我虽然赞成在中国引进民决团制度，但是对于如何引进，我是持慎重态度的。

　　

　　审判工作与其他工作一样，随着人类文明的进步和对效率的追求，必然分工越来越细化。记得我最早当律师的时候，一个法官，立案、记录、审判全包了，所做的分工就是每个法官分多少案子。这样简单的分工，不能满足公正价值对审判流程的要求，也不能满足效率原则对审判流程的要求。“在审判流程中，法官的分工越细，责任就会越明，就越能体现公正价值和效率原则。体味各国审判制度，审判活动分工主要分为：1.庭审中的法官分工，如英美的法官（the judges）与陪审团（the jury）的分工；2.审判流程的分工，如立案庭、审判庭、执行局的分工；3.案件性质的分工，如刑事庭、行政庭、民事庭的分工。”

　　

　　为普通民众，被选出来，不特定的充当个案法官，甚至要超越法官，超越法律，对案件事实的真实性和性质，独立的作出判断。这就是民决团，既可以否定先例，也可以否定法定事实，他们的权利就是这么大。因为他们不懂法，所以在他们心中，公平正义是唯一的法。而对于我们学法之人，公平正义恰恰也是我们所学法律之上的法。我们常常对这个法律进行批判，对那个法律进行评断，我们凭什么进行，唯一的根据就是我们心里的公平正义。所以说，引进陪审团，就意味着引进判例法机制，引出了老百姓心目中的公平正义。而有了判例法机制，无疑是我国的法制建设有了源头之水，使法律及时的吸收来自理论和事件的新鲜血液，这当然是我们法律人追求的。

　　

　　我们所说的民决团，是英美语境下的小陪审团（Petit Jury），而不是大陪审团（Grand Jury），二者的不同就在于前者是普通的民众或者说小老百姓，而后者则必须是专业人员。在英美的陪审团审理的刑事审判中，无论是有罪还是无罪，都由民决团决定。而我国的人民陪审员，没有几个是民众，都是政府官员。什么人大，什么政协，什么民政，什么镇长之类，这也是我反对河南陪审团的一个重要原因。假如我们像河南那样，盲目的引进陪审团，结果是可想而知的，必然是失败。我们都知道，法国、德国、俄罗斯国都试图引进过陪审团，最后都失败了，虽然他们现在仍然尝试着。所以，我们引进，就更需要慎重。不过我们法律一元化的局面已经有所改变，香港就是陪审团机制，很多经济发达地区，也很有条件引进陪审团。所以，现在如果要引进陪审团，首先在发达地区，设立特别法区。在特别法区，可以有与国家立法机关不同的法律，但是立法机关明确否定特别法区法例的除外。我对于如何引进陪审团，并没有详尽研究，同时中国应如何运作陪审团，这也是一个时间问题，关键就是如何使这些民决团成员真正是平民，既不可能接受当事人的贿赂，也不可能受制于法官的喝令。所以我在建议稿中仅是留下了改革门口，规定：“人民法院审判第一审案件，应当由审判员和人民陪审员三人至十五人组成合议庭进行。”“人民陪审员在人民法院执行职务，仅就案件事实和性质作出审判意见。”

　　

　　四、人们的担忧

　　

　　1、很多学者对修正案的技术侦查措施表示了担忧，在现在科技高度发达的今天，如果放任侦查机关随意使用技术侦查措施，那么人们的个人隐私，都将被一览无遗。这无疑就像每一个人都像是可以被变成裸奔，每一个人都可能被侦查机关变成皇帝新装中的皇帝。所以，必须对这种权力进行制约，否则后果不堪设想。

　　

　　我的观点，是将这个制约权交给检察院是比较理想的。为了更慎重，我把这个制约权上升到上级检察院。当然，我们要看到这种制约的负面影响，也就是说，任何制约都是与效率原则背道而驰的。假如上级检察院审查批准，是不是可能丧失了侦察机会，一些重要的技术数据将无法获得。因此说，这个制约权到底应该有多大，还需要论证。

　　

　　2、修正案出台后，很多人很恐慌，说实话我也很恐慌。我们都知道，艾未未老师前段时间刚刚被失踪，这对于我们这些被人们称为右派的人们，就像是惊弓之鸟。吴丹红老师认为，其他学者认为修正案致秘密拘捕泛滥的结论荒唐。我倒是不这样认为，吴丹红的观点不正确，因为密拘捕已经在我国泛滥，而修正案呢，并没有出台遏制这种倾向的措施。因此，关于秘密逮捕，我还是很恐慌的。

　　

　　原刑诉法规定了相关的强制措施，在有碍侦查的时候，可以不通知。这样，很多人权人士，很多维权人士，很多民主自由人士，都被失踪了。修正案规定“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形”，也可以不通知其家属，这无疑也是又在人权人士和维权人士头上悬置一把利剑。什么是严重犯罪？法律没有界定，那么就是谁说的算，我不言而喻。还有一点，要知道，这些民主人士，在国外就是反对党，而在国内往往是被认定为危害国家安全的，这如何不让这些人心悸。

　　所以，我的修改意见是无论如何，必须保证，一个人不能平白无故的，被公安局和国安局给失踪了。因为我们国家不是黑社会，黑社会抓人的时候还要告诉一声呢，就别说国家机关了。你认为案件秘密需要保密，抓捕原因需要保密，这些你都可以不告诉，但是你不能不告诉人家被你抓走了人，或者说你带走了人。几个月后把人家放出来了，说是公安给抓走了，让人怎么样理解？查了查没事，放了，可怕不可怕？敢找甜酸吗？要是找，还是失踪你？这会使人们都生活在恐怖之中，这很不好！无论对于国家的公信力，还是公民的自信心！
　　

　　

　　3、还有就是被精神病（强制医疗），对精神病进行保安处分，这无可非议。但是有一点，需要引起大家注意，我国刑法并没有设置保安处分一章，那么刑事诉讼法设定保安程序，这是不是无源之水无本之木？这个问题值得讨论！因为刑事诉讼法是刑法的执行法律，程序法律关系法律，没有了实体，怎么规定程序？

　　

　　其二，就人民群众，包括我在内的很多人，大家对被精神病感到很不安。我们都知道，有教授曾经说过，绝大多数上访者都是精神病。还有，被精神病的上访者在我们每一个身边都是有例子的。要知道，榜样的的力量是强大的，看到那些因说实话，因主张政治改革，因不满判决裁定以及国家政策的人，被精神病了。如果你是一个民主自由人士，是一个正在有冤枉，准备上访的人，你的感想如何？修正案触及到了当今敏感问题，所以立时就引发了关心此事的学者和人们的关注。我们应该说，学者的担忧，并不是空穴来风。而有些学者，站出来反而说这些担心的学者的担心是荒唐的。我倒是觉得，担心并不荒唐，而觉得不担心，实在是有些违反情理，缺少起码的情感基础。

　　

　　当然，立法者也想到了这一点，从程序设置上，规定只有法院有权将当事人被精神病。在启动权利上，规定检察院有权启动。这些严格的程序，使得对精神病人的保安处分，很难出现错误。但是修正案并不是很完善的，因为没有救济措施。这样如果，法院丧失独立性，那么以此种方式迫害当事人，很显然就是易如反掌。而当今，绝大多数中国人，尤其是上访者，他是不相信法院具有独立性的，这样，法院的裁定，对于这些人，就失去了公信力。