就期限的延长而言,目前存在的主要问题是相关行政法规范未限定延期决定的告知时间。实践中,行政机关可能利用此漏洞,规避迟延不作为责任。例如,在杨忠党诉沈阳市人民政府一案中,2005年2月6日被告收到原告的复议申请材料后未予答复。4月11日,原告提起行政诉讼,要求法院判令被告履行复议职责。4月14日,被告的复议延期通知书送达原告,该通知书上所记载的延期决定作出时间为4月1日。法院认为:“被告于2005年4月1日作出决定延期通知书,应及时送达,在原告起诉以后送达该通知书,系程序上有瑕疵。”[52]我们认为,这不仅仅是程序上的瑕疵问题,而是关系到被告的迟延不作为是否成立,原告的起诉是否有理由的重要问题。如果被告的延期决定是4月6日前[包括4月1日]作出的,那么迟延不作为不能成立,而如果被告的延期决定是4月6日后作出的,那么被告已构成迟延不作为。本案被告的延期决定确有可能是4月6日前作出的,但也有可能是被告为了避免败诉,把作出延期决定的时间向前推至4月1日。被告做到这一点很容易,然而原告要举证证明这一点基本上属于无法完成的任务。为了保护申请人的合法权益,同时督促行政机关及时履行告知义务,法律应当将延期决定的告知时间限定在原定期限届满之前。除此之外,我们认为,在建立了期限中止制度、期限扣除制度的前提下,法律应当将行政机关延长期限的次数明确限定为一次。否则,行政机关可能将其解释为可以多次延长,从而使有期变为无期,在根本上背离法定期限制度的本意。[53]
(二)迟延不作为与推定作为
迟延不作为表现为行政主体在程序上逾期不为。但有时,行政主体在程序上逾期不为并不构成迟延不作为,而是依据法律的明文规定被推定为行政作为。推定作为制度是行政行为理论的重要组成部分,其目的在于确保行政效率、敦促公务员的服务态度及保障人民能迅速经济地享有其权利。[54]依据法律效果的不同,推定作为分为两种情况。第一种情况是将“不作为”推定为对申请的拒绝。规定这类推定的有《葡萄牙行政程序法》第109条第1款、《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》第43条第3款以及我国台湾地区旧“诉愿法”第2条第2项等。第二种情况是将“不作为”推定为对申请的许可。规定这类推定的有《葡萄牙行政程序法》第108条第1款、《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》第43条第2款、《中华人民共和国行政许可法》第50条第2款等。
无论是推定拒绝还是推定许可都属于行政作为而非迟延不作为。被法律推定为拒绝的行为系否定性的行政作为,申请人不服的,应当提起撤销诉讼。[55]而推定许可则系肯定性的行政作为,实质上是法律对迟延不作为补救。[56]迟延不作为只能是不合法的,但经法律推定而成立的许可则是合法有效的。因此,推定许可产生赋予申请人相关权利的法律效果,它与行政主体明示许可的法律效果并无不同。申请人不能、也没必要向法院起诉,法院也不能判决被告履行法定职责。[57]例如,在大德广告公司诉徐州市城市管理委员会一案中,法院认为:“根据《江苏省户外广告管理办法》第十五条的规定:工商、城建、市容、公安等部门审批户外广告,必须简化手续、提高效率。各审批部门在接到经营者或者发布者符合要求的申请文件和资料后,应当在10日内做出书面决定,逾期视为同意。据此,被告在上述时限内未做出书面决定,其行为违法。同时根据规定,原告的申请已被视为同意,因此,法院再判决责令被告履行职责已无实际意义。”据此,法院最终判决确认被告不履行审批户外广告职责的行为违法。[58]显然,此判决存在自相矛盾的问题:既然被告的“不作为”已经依法被推定为“同意”,该“不作为”在法律上已不复存在,法院又如何能认定被告的“不作为”违法?
(三)迟延不作为与迟延作为