韩国着名行政法学家金东熙认为：“对于申请，不仅是接受处分，即使是否决处分也不能算是不作为，无效、不存在的情况也是如此，一旦进行了处分就不能说是不作为。”[34]在德国和日本，明确拒绝相对人申请的行为均属于行政作为而非行政不作为。[35]在我国，最高人民法院同样持此观点。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第11条规定：“人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。”我们认为，行政主体程序上“为”而实体“不为”的行为，即明示拒绝相对人申请的行为是一种否定性作为而非行政不作为。这种行为在程序上已表现出积极作为的行为状态，在实体上对行政相对人的权益已经产生了实质性的影响。同时，否定相对人的申请是行政主体依法享有的处置权的组成部分，属于履行法定职责的行政作为，只存在正确履行或者错误履行的问题，而不存在再履行某项特定职责的问题。如果法院认定该拒绝行为违法，应当首先撤销这一拒绝的违法具体行政行为。然后，如有必要，可以附带作出一个重作具体行政行为的判决。在没有作出撤销判决之前，法院不能直接限令行政主体履行法定职责。可见，行政主体程序不为的行为与否定性作为在表现形式、实体内容及法律后果、救济方式等方面都存在着明显的区别。因此，我们主张，行政不作为与行政作为的区分，应从程序方面认定，只要行政主体作出了一系列实质性程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是为或者不为，都属于行政作为。反之，就是行政不作为。[36]
(二)程序不为与程序违法
迟延不作为属于程序违法的行为，主要表现为行政主体在程序上没有任何作为，即完全未作为。例如，在龚某诉某司法厅一案中，被告对原告提出的申请未作出任何决定，也未向其说明原因的行为是典型的迟延不作为。[37]然而，迟延不作为还表现为行政主体虽然采取了某些行动，但在程序上没有作出具有法律意义的意思表示的行为，即未完全作为。例如，在马桂荣诉焦作市中站区朱村乡人民政府一案中，虽然被告的信访办会同造店村委会作了调解工作，但被告未对原告与第三人之间的责任田纠纷作出处理决定并向原告送达。[38]又如，在陈政等110人诉永嘉县人民政府一案中，虽然被告领导和指导下级行政机关为处理当事人间的水事纠纷做了一些工作，但纠纷并未解决，被告亦未及时作出处理决定。[39]再如，在羊西四队诉三亚市人民政府一案中，虽然被告作了一些工作，如到法院调查取证，走访了一些老干部，批示羊栏镇进行调查，并会同有关部门进行调解，但总以土地情况、机关资料匮乏、暂无法确定为由，长时间对原告的合法申请不予答复。[40]上述案件中，被告都有所作为，但在程序上都没有作出决定原告权利义务的意思表示，因此均构成迟延不作为。另外，程序不为还表现为行政主体没有完成一系列的程序行为，尤其是具有实质性的最后行为。这是一种未至终了的迟延不作为。例如，在王某诉杭州市地税局一案中，被告虽然对原告举报有功的行为作出了给予2000元奖金的决定，但一直未向其兑现奖金，这也归于迟迟不作为。[41]
迟延不作为是程序违法的行为，但程序违法的行为还包括作为程序的违法，即程序违法性作为。它主要表现为“不审而决、程序混用、程序环节的遗漏和违反程序制度等”。[42]对于后者，法院应当按照行政作为的合法性标准进行审查。例如，在刘燕文诉北京大学一案中，被告在决定不授予原告博士学位后，没有给出决定的理由，没有以书面形式通知本人，没有给他申辩的机会。法院以被告不授予原告博士学位的决定违反法定程序，判决撤销该决定，并责令被告重新作出决定。这里的程序违法属于典型的作为程序违法而非行政不作为。[43]又如，在金筑新型建材制品厂诉北京市昌平区劳动和社会保障局一案中，被告依据原告的申请签发了锅炉使用登记证，但是在未审查有无委托手续的情况下准予第三人京北公司领走。[44]本案被告对原告的法定申请已经做出了行政决定，即颁发使用许可证。但是，该决定在送达程序方面存在重大瑕疵，属于违法或者无效的具体行政行为。因此，本案被告的行为同样属于程序违法性作为而不构成迟延不作为。
