迟延不作为构成要件的展开
——以法院裁判为重点的分析
尚海龙
【摘要】迟延不作为是行政不作为的基本形态之一，其构成需同时具备法定申请、程序不为、期限逾越三个要件。法定申请是迟延不作为的前提要件，此要件要求相对人的申请在事实上存在、具有法律依据、程序上合法。程序不为是迟延不作为的核心要件，把握此要件的关键是界分程序不为与实体不为、程序不为与程序违法、程序不为与不明确作为。期限逾越是迟延不作为的时间要件，理解此要件的重点是明确期限的中止与延长、迟延不作为与推定作为、迟延不作为与迟延作为的关系。
【关键词】迟延不作为；法定申请；程序不为；法定期限
【全文】
迟延不作为，又称应申请行政不作为，是指行政主体基于相对人的法定申请，负有一定作为义务而逾期有所不为的行为。[1]此类不作为即我国台湾地区“行政诉讼法”第5条第1项及“诉愿法”第2条所谓的“中央或地方机关对于人民依法申请之案件，于法定期间内应作为而不作为损害人民利益者”；或者日本《行政事件诉讼法》第3条第5项及《行政不服审查法》第2条第2项所谓的“行政机关对于依法令之申请，于相当期间内不为处分或裁决的行为”。
迟延不作为是行政不作为的基本形态之一。[2]在法律上，此种形态之不作为最先受到规范和控制。在学术上，此种形态之不作为最先受到关注和研究。然而，在司法实践中，有关迟延不作为案件的起诉、受理和审理的争议仍时有发生。其中，迟延不作为的构成要件是这些争议的核心问题。笔者拟以相关的法院裁判为重点，围绕着迟延不作为的三个构成要件，即法定申请、程序不为、期限逾越展开研究。
一、法定申请：迟延不作为的前提要件
无作为义务则无行政不作为。相对人的申请是迟延不作为中行政主体作为义务的产生原因，也是迟延不作为得以构成的前提要件。但是，并非任何申请均能引发行政主体的作为义务。能引发行政主体作为义务的申请不仅必须在事实上存在，而且必须具有法律依据，同时在程序上合法。
(一)事实上的申请
在行政行为的分类理论中，以行政行为是否需要相对人的申请为标准，可以将行政行为分为应申请行政行为与依职权行政行为。应申请行政行为是指行政主体只有在相对人提出申请后才能实施的行为。[3]也就是说，对于应申请行政行为，必须以相对人的申请为前提条件，行政主体不能主动为之。但是，对于相对人的申请，行政主体负有一定的作为义务，应为一定的行为，否则就构成应申请行政不作为，即迟延不作为。可见，在迟延不作为中，行政主体作为义务的产生原因系相对人事实上提出的申请。
申请作为一种典型的私人公法行为，即公民、法人或其他组织请求行政主体为一定之许可、认可或其他行政行为的公法上的意思表示。[4]首先，应当将这种意思表示与备案加以区分。备案是相对人向行政主体作出的单纯的通知行为。这种通知是相对人的法定义务，而申请则是相对人的一项权利。更重要的是，对于相对人的申请，行政主体具有批准与否的权力，而对于备案，行政主体并不具有批准与否的权力。同时，“提出申请之后，行政厅便负有回答是否批准的义务，这是必不可少的要素，而备案则并非如此”。[5]例如，在开顺二手车交易市场有限责任公司诉湖北省商务厅一案中，原告取得营业执照后，要求被告予以备案，被告拒绝备案，理由是原告“没取得当地商务主管部门出具的二手车交易市场是否符合所在地商业发展规划证明”。法院最终支持了被告的主张。[6]我们认为，此案被告和主审法院混淆了备案通知与申请，相应的，也就混淆了备案制度与审批制度。依据《二手车流通管理办法》第33条的规定，取得营业执照的二手车交易市场经营者只需向省级商务主管部门备案，而无须经过商务部门的许可。湖北省商务厅、公安厅等部门联合制定的《关于贯彻实施二手车流通管理办法的意见》规定：“设立二手车交易市场、二手车经销企业，应当符合所在地城市发展和城市商业网点发展规划要求，申请取得符合当地商业网点发展规划的证明。”此规范性文件实际上是将法定的备案制度转变为了审批制度。对于这种转变，法院不应予以支持，对该规范性文件，法院不应予以适用。其次，应当注意的是，一般情况下，申请的意思表示必须明确表达出来才能引发行政主体的作为义务，但有时，申请也可能隐含在相对人的其他行为之中。比如，在王某诉杭州市地税局一案中，即使原告没有向被告提出奖励的请求，只要原告没有明确放弃奖励，就应当将其举报行为视为已经包含了奖励申请。[7]又如，在贾宏万诉五峰县国土局一案中，虽然原告未向被告提交换发《采矿许可证》的申请，但其交纳6千元换证费的行为被法院认定为包含了换证申请。[8]上述情况实际上属于对申请的法律推定。这种推定应当坚持两个原则：一是尊重民主与人权；二是没有明确提出的申请与已经作出的行为之间具有内在的逻辑联系。[9]
