将“公共利益”予以确定的途径大致有以下方面,其一,界定“公共利益”的标准和范围。众所周知,在我国《物权法》的制定过程中,对《物权法》第42条规定,立法中争议极大,最难以解决的首要问题就是物权法是否必要及是否可能对“公共利益”作出明确界定或概括性规定。立法机关经反复研究后认为,在不同领域内,在不同情况下,公共利益是不同的,情况相当复杂,《物权法》难以对公共利益作出统一的具体界定。考虑到《物权法》的私法性质,《物权法》重点是对征收以及由此发生的拆迁中的补偿问题进行规范,对公共利益的具体界定还是分别由有关法律规定较为切合实际。实际上,无论是社会公共利益还是国家利益,都属内涵和外延皆不明确的框架性概念。正如学者所言,如果我们不是盲目崇拜理性,而是多少采纳一点经验主义的智慧的话,就必须意识到,国家利益和社会公共利益的内容根本无法一一列举。[7]对于一个抽象的法学范畴,最重要的不是对概念本身的界定,而是建立一套科学可行的判断机制。
其二,确定认定“公共利益”的方法和程序,建立科学判断机制。明确由谁判断、认定和怎样判断、认定“公共利益”。为防止公共利益概念被滥用,应当强调最终判定公共利益的机制须限定为三个途径,其一,由立法机关遵循法律所认可的表决程序和表决规则,通过相应的立法行为去确定。其二,由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则去认定。第三,行政机关尽管可以对公共利益作出初步认定,但其认定的结论必须能够成为司法审查的对象。
其三,确定处理公共利益与私人利益关系的准则,明确只有在何种条件下公共利益才能优于私人利益,才能限制或损害私人的利益以及能在多大程度上限制或损害私人的利益。也就是说,公共利益优于私人利益并非无条件的。遵循讨论民法价值判断问题的实体性论证规则,没有足够充分且正当的理由,不得限制民事主体的自由;同时考虑到诸如国家利益、社会公共利益、他人的合法权益等均为我国现行民事立法中可以限制民事权利的足够充分且正当的理由,主张公共利益存在的一方应承担相应的证明责任。这也同时意味着,可以行使国家公权力对公共利益在具体情形中进行类型化的立法机关或司法机关应当慎重对待自身的该项权力,应该在“逻辑的力量”用尽之后,方可动用“力量的逻辑”,不得动辄就以维护国家利益和社会公共利益为由,去否定或者限制民事权利。[8]