在日本的医疗过错责任制度中,医师的注意义务被称为“最善的注意义务”或“万全的注意义务”。在我国台湾地区的医疗法规中使用的是“必要的注意义务”。对医师注意义务的这些不同提法,从医德角度提倡则可,从法律角度提出则否。这是因为,在法律上“最善”或“万全”的提法,容易被理解成对医师苛以过重的义务,其实践效果极有可能导致医师在诊疗过程中过分谨慎,以致时刻采取对自己的保护性医疗措施,这样既妨碍对患者的正常治疗又影响医学的发展进步。而“必要的注意”又不足以准确表达诊疗中的注意义务对注意效应的要求,似有要求偏低之嫌。对此,笔者认为,我国的立法和司法实务应要求对患者生命健康承担高度的注意义务。这种高度的注意义务要求医师在疾病的诊断、治疗和预防保健过程中,应当按照最优化原则,选择合理的医疗、预防、保健方案,尽可能地避免诊疗手段带来的不良影响,最大限度地维护患者的健康利益。
二、医疗注意义务的内容
医师的高度注意义务包括结果预见义务和结果避免义务两种。
(一)结果预见义务。在确定医师是否违反结果预见义务时,需要特别注意以下几点: (1)医师是否具备基本的医学知识。对于危险是否有预见的可能应以一般医师的医学知识为判断标准,不能以医师自己主观的医学知识及经验为判断标准。如果医师欠缺必要的知识、技能而导致错误诊疗,被认为是对注意义务的违反而负相应的法律责任。(2)医师对医学新知识是否无知。医师对医学新知识欠缺认识而导致医疗损害后果的发生,被认为是对此项义务的违反。因为“一名医师不能顽固地继续用陈旧的被淘汰了的技术进行治疗。但是,如果只有一种正统的治疗方法而他却不按照这一方法治疗,他当然不能用临床诊断错误的辩词来进行掩饰。”[2] (3)预见义务在于预见发生结果的可能性。结果是否发生本质上是机率问题,发生的机率愈高,医师应注意的程度愈大。医学上的危险即使发生的可能性极低,但有发生的可能且为一般医师所知悉时,即有预见的义务。(4)医疗行为包括诊断、治疗前的检查、治疗方案的选择、治疗行为、治疗病历的管理等行为。这些行为各个对患者的人身均有可能产生危险。因此注意义务的范围应及于医疗行为的全部。对于结果预见义务内容的确定,应当着眼于对具体医疗行为注意义务的认定。一个完整的医疗活动是由不同的具体医疗行为组成的。医疗行为的注意义务又可分为两种: (1)一般的注意义务,指在医疗过程中,医师必须履行依医疗规章所规定的操作规程。它包括诊断、治疗、手术、注射、麻醉、输血、用药、护理过程,在医院内的感染等方面的结果预见义务。对这些义务的违反就产生违反一般注意义务的医疗过失的情形。(2)特别的注意义务,指在医疗过失诉讼中从一般的注意义务中分化出来,并在内容上、名称上具有一定特殊性的几项独立的注意义务,主要包括说明义务、转医义务、问诊义务以及充分注意患者特异体质的义务。在诊疗过程中,如果医师违反了这些义务就被认为其违反了特殊的注意义务。一般的注意义务和特殊的注意义务均属于医师具体的注意义务,是高度注意义务的具体内容。特殊注意义务的违反一般是被单独加以认定的。但在法律地位与价值取向方面,一般的注意义务和特殊的注意义务是基本相同的。