2.恶意。恶意起源于罗马法，但在罗马法上却没有明确定义，只是通过恶意占有、恶意抗辩得到具体体现。在侵权法中，恶意通常用来表征行为人的主观心理状态，该种心理状态会支配行为人蓄意地、有目的地采取不当手段侵害他人的合法权益，因此，恶意是侵权故意心态中的恶劣者。[8]尽管恶意与一般故意同为侵权法中重要的表征主观心理状态的法律术语，但二者存在诸多区别。第一，恶意的适用范围要相对宽泛。恶意是从古罗马时期的占有时效和恶意抗辩等制度发展起来的，该概念的使用主要是为了确认行为的效力，因此恶意通常用于物权和合同等财产法领域。而一般故意涉及侵权责任的承担问题，因此通常用于侵权法领域。但对于某些特殊的侵权损害赔偿责任的承担，也需要恶意作为主观要件，因此，恶意在侵权法领域也有所体现。第二，恶意所指向的对象主要是行为的效力。通常，恶意这种主观心理状态主要是针对行为的，因为行为人于行为时“是否知情”对于行为的效力会产生影响。而故意这种心理状态则主要指向其支配的行为导致的损害结果。但对于某些特殊的侵权责任的构成，也需要恶意这种心理状态指向预期的损害结果，如恶意诉讼侵权责任的构成，就需要行为人具有使被告在诉讼中由于司法机关的判决而受到侵害的意图，这种侵害的意图就是针对行为的损害后果而言。笔者认为，一般故意与恶意的明显区别应当在于意志因素的不同，恶意的意志因素更易体现行为人动机的不纯、目的的不良、手段的恶意以及损害的严重。因此行为人的故意行为只有有违诚实信用原则并有损善良风俗，足以达到影响交易秩序并与最基本的市场交易道德相违时，才有必要将其认定为恶意。在对恶意进行证明和认定时，需要特别注意，受行为人的主观恶意支配的行为是否是特别值得谴责的、特别恶毒的或是特别不道德的违背善良风俗的加害行为。
（二）侵权过失
侵权过失也是侵权过错程度的基本分类，德国民法典及欧洲民法典侵权行为法草案均对其进行了界定。《德国民法典》第276条第二款规定：疏于尽在交易中必要注意的人，即为有过失的实施行为。欧洲民法典侵权行为法草案第3：101条规定，过失就是就案件的全部情况而言，行为人没有达到对其所期望的合理注意程度或者没有达到旨在保护受害方免受损害的制定法所规定的特别标准的要求。从上述界定可以看出，过失就是行为人由于疏忽或者懈怠未尽合理注意义务。与侵权故意一样，刑法中也常涉及过失，刑法中关于过失的界定是否会影响侵权法中过失的含义，各国规定也不同。比利时最高法院认为，对于造成身体损害的加害行为，刑法与民法中关于过失的界定相同，“刑法典第418条以下的条文中的缺乏谨慎的注意与民法典第1382条和1383条中的过失或轻率的含义相同，但该规则不适用仅仅侵害财产所有权的案件”。而英国司法实务认为在任何情况下都应当区分刑法和侵权法中的过失。在英国法看来，如果行为中包含了一个明显的危险的风险，而且被告或者不考虑这一风险，或者虽然认识到这一风险仍然我行我素，刑事上的过失就可能被推定；若某人错误的低估了一个风险或者错误的认为他可以降低这一风险，其所实施的行为就构成了侵权法中的过失而非刑法中的过失。[9]
