综合而言,水权是符合物权的基本特征的。
(五)水权的优先性规则
如上所述,水权作为一种物权,其实质性特征在于其绝对性,与绝对性相关联的是排他性或者优先性,但不能认为排他性或优先性是水权的实质性特征。尤其在水权许可制度的影响下,水权的排他性或优先性并不是绝对的、确定的。
在我国,地方水利部门、各流域管理局签发的许可证都没有排他性,{31}也就是说,我国并没有运用物权法上排他性原理解决诸多水权之间的冲突问题,这与水权的稀缺性、水资源流量的变化以及水资源环境保护有直接关系,即使行政机关通过许可赋予特定人以优先使用权,也可以根据水量变化、公共利益等进行灵活调节。{32}但本文认为,该理由应是对不可撤回的许可保留特定撤回事由的根本原因,但并不能以此为由否定水权排他性规则确立的必要性。在水资源上,确立水权排他性规则的主要是优先性规则。
通常来讲,在水资源比较丰富的区域,可以推行优先性规则制度,如美国中西部地区就推行了“先到者权利优先”以及“法律确定优先顺序”的规则确定水权的效力顺序,{33}但这种顺序所确定的权利也并非完全是确定的,丰水季节,先成立的水权首先得到满足,枯水季节时,后顺序的水权有可能被剥夺,先顺序的水权可能不受影响。故有的学者认为这种顺位规则比较类似于担保物权的顺位规则。{34}而之所以水权效力顺位上出现这些特点,其法律根据即在于水权许可及其撤回制度。
进一步而言,若承认水权的物权地位,有必要建立优先顺位或广义的排他性规则。{35}具体来讲,可以通过法律或者许可证申请日期确定水权的优先顺序。
三、许可的私法效力
(一)对抗效力
不可撤回的许可可以创设一种类似用益物权的财产地位,即水权,其理应受民法上物上请求权的保护。《物权法》在第三章专门规定了物权保护制度,其中第33、34条明确规定了所有物返还请求权、排除妨害请求权以及消除危险请求权。对于水权而言,基本上无使用所有物返还请求权之可能,通常只能适用防御请求权规则。{36}在水法领域,妨害排除与妨害防止的请求权基础规范被规定在民法中(《物权法》第34条、《德国民法典》第1004条),排除妨害之措施包括完全排除妨害之设备以及采取保护设施等。
尤其值得注意的是,由于水权是经过许可产生的权利,所以,在物上请求权上,其具有明显的特殊性。
在水权被妨害的情况下,被妨害人的私法物上请求权应受公法上合法性基础的影响,只能在批准或许可的范围内主张。但在水权人为被请求权人(即妨害人)的情况下,水权人是否可以根据许可进行抗辩呢?在这里,须区分是许可是可撤回的还是不可撤回的,如果是不可撤回的许可,则具有对抗私法上物上请求权的效力,根据《德国水资源法》第11条,许可可以排除相关人的妨害排除请求权、妨害防止请求权、设立保护设施请求权等;如果是可撤回的许可,则不具有上述效力,第三人仍可通过民事诉讼程序主张妨害排除请求权、妨害防止请求权、设立保护设施以及损害赔偿请求权。在德国,法律允许联邦或者州通过立法规定所谓的“高资质”的许可,这种许可是可以被撤回的,但具有对抗第三人的效力。{37}
根据德国《联邦不可量物排放防治法》第14条,在对水排放进行许可后,相邻关系人也不得主张私法上排除妨害与妨害防止的请求权。{38}也就是说,当事人不得针对经过许可的设施经营提起以停止营业为内容的排除妨害与妨害防止之民事诉讼。如果当事人提起这样的诉讼,法院经过审查后应予以驳回。
那么,为什么许可具有限制防御性物上请求权的法律效力呢?是因为政府行为不能受到民事法院判决质疑吗?对此,答案应当是否定的。之所以采纳这样的规则,首先是因为在许可程序中已经考量了第三者的利益。在行政机关进行水权行政许可时,需考虑第三者的利益或者社会公共利益,许可申请人在申请书中就应全面、客观地反映取水行为可能涉及的他人的利益,解决利害冲突的措施、办法以及与第三者协商情况或达成的协议。{39}我国《行政程序法》第19条专门规定了听取意见以及说明理由制度,第20条规定了许可事项定期评价制度,任何第三人都可以对行政许可的设定和实施提出意见和建议。{40}而对于不可量物排放许可,也须经审查程序,该事先审查兼顾了公众以及邻人的利益,{41}在许可审核程序中包含了私法上相邻关系法的抗辩内容(《德国联邦不可量物排放防治法》第10条第3款、第6款、第7款、第9条),如果邻人的私法上相邻关系之抗辩被驳回,他可以提起行政诉讼。许可主管机关以及行政法庭都需要审查被许可的营业所产生的不可量物是否会超出私法上相邻关系规则确立的容忍义务的范围,如果该相邻人在许可程序中失败,那么,即可有效地颁发许可,但相邻人还可以事后请求采取预防措施以及损害赔偿,因为,许可决定涉及的只是可期待的排放量,并不涉及事后实际上产生的重大的妨害。另外,颁发不可撤回的许可后即具有一定的财产价值,该财产价值不能因为民事法院判决而被摧毁掉。{42}