在我国,根据《行政许可法》第8条的规定,行政许可所根据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准许行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。所谓的“重大变化”,可能是因自然原因水资源不能满足本地区正常供水的、取水、退水对水功能区水域使用功能、生态与环境造成严重影响的、地下水严重超采或者因地下水开采引起地面沉降等地质灾害的、发生重大旱情、连续停止取水满2年等情况(《取水许可和水资源费征收管理条例》第41条、第44条)。
比较我国与德国水权撤回情况,我国并不存在德国法上可任意撤回之许可,而只规定了须经有损公共利益的特别事由方可撤回的许可,在本文简称其为不可撤回的许可。
在美国法上,自然资源上存在所谓的公共信托,即政府接受全体人民的委托,有义务管理诸如海洋、湿地、湖泊、河流等脆弱资源,维护特定的公共信托用途。一方面,政府不能如同私人财产所有者一样随意处置这类财产的用途;另一方面,作为受益人的公众中的任何一员,则有权基于该资源本来的公共信托用途进行非排他性的适用。如果政府不履行其信托义务,公众有权向法院提起诉讼,请求强制政府履行义务。{20}根据该理论,在取水许可损害公共信托用途的情况下,其所赋予被许可人的权利是一种非既得权利(unvest-ed right),行政机关可以根据公共信托用途的需要,对行政许可进行修改。{21}也就是说,在美国,如果水权许可违背了公共信托用途,才是可以被更改或者撤回的。与德国法上不可撤回的许可以及我国水法上的许可是类似的。但在美国法上,基于公共信托理论,撤回许可是不需要进行补偿的,{22}但在我国则是需要补偿的(《行政许可法》第8条),盖因我国许可通常是有偿的,而且因许可产生了值得保护的财产地位。
既然水权许可一般是不可撤回的,那么,水权许可产生的财产地位也是比较稳固的,在理论上将其归之于用益物权是具有妥当性的。另外,通过水权许可,不仅可以产生物权法意义上的用益物权,而且可以产生营业权以及渔业权{23}。
(四)水权物权特性的实质性分析
虽然水权已经被《物权法》规定为一种物权,在这里,还是有必要对水权的特性进行实质性的分析,即水权是否符合物权的特征。
德国通说认为,物权为绝对性支配权。{24}所谓支配性,是指权利人无需他人之意思协作,即可单方面在标的物上实现自己的意思。{25}占有与使用均为事实上的支配关系,但没有占有与使用,也可能存在支配权,因为支配权的根据在于占有权与使用权。{26}水权中的汲水权饮水权不含有占有的权能,但航运水权等则含有占有的权能,{27}但二者都有使用的权能,并且均是占有使用的权利根据,所以,水权具有支配性。
卡纳里斯认为物权的核心要素是绝对性(Absolutheit),绝对性的效力在三个方面展开。首先是针对任何第三人的广泛的诉讼保护,具体包括所有物返还请求权、排除妨害请求权以及妨害防止请求权(《德国民法典》第985条、第1004条、第823条第1款);其次,绝对性还体现在处分以及继承之保护上,其他人(尤其是先权利人或者完全权利人)原则上不得以使物权上被保护者承受负担的效果进行处分。一方面,如土地所有权人为甲设定抵押权或用益权后,再为第三人设定抵押权、地役权的,甲之抵押权或用益权并不受影响,此为处分保护;另一方面,如土地所有权人处分其所有权与第三人情况下,物权人得以其物权对抗取得人,此为继受保护;最后还体现在不受破产与强制执行影响的效力{28}。
在这三个效力上,第一个效力是最根本的。在我国,理论上承认水权人享有对抗第三人的物上请求权,尤其是消除危险请求权,{29}从《物权法》体系上看,物上请求权被规定在总则中,而取水权被规定在用益物权部分,对其理应适用物上请求权规则。就第二个效力而言,水资源所有权人处分使用权往往通过行政许可,被许可的水权不受其后许可的水权的影响,限于许可种类的限制,通常水资源所有权人不能设定抵押权或者转让水资源所有权,故通常并无继受保护之情形。就第三个效力,根据《企业破产法》第38条,水权人可以根据其物上请求权行使取回权,{30}这里的取回权的基础并非只是物之返还请求权,还可以是排除妨害请求权等。