3.“不为”：对于下属实施的特定国际犯罪，在上级人员负有防止或制止的作为义务，并且有可能履行的情形下，只有当其不履行该义务（“不为”）时，才应承担不作为的刑事责任。对于上级人员因“不为”而成立不作为犯罪的模式，在不同时期的国际性法律文件中的表述上略有不同。在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，对于“不为”的规定是：没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均表述为：没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者。在《罗马规约》中，关于“不为”的内容是：未采取一切必要而合理的措施予以防止或制止（to prevent or repress）犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉（ investigation and prosecution）概而言之，对于下属实施的特定国际犯罪，上级人员“不为”的模式主要表现为三种：不防止、不制止和不惩罚。从上级人员“不为”的时空特征来看，其与下属实施特定国际犯罪的行为阶段紧密相联，这具体表现为：（1）当下属将要实施犯罪，即犯罪还处于计划或预备阶段时，则要求上级人员必须采取防止性措施，诸如发布确保能够得到遵守的不能犯罪之命令、采取解除下级职务等纪律性措施、加强教育培训等。如果上级人员不履行或者怠于履行防止的义务，其就成立不作为；（2）当下属正在实施犯罪时，上级人员就应采取制止性措施，例如立即发布停止犯罪的命令，并且确保命令得到遵守。若上级人员不制止、允许或者假装制止，其就构成不作为；（3）当下属已经完成犯罪之后，上级人员则应采取惩罚性措施。倘若上级对实施犯罪的下属不予以惩罚，或者报请主管当局进行调查和起诉，就是对犯罪人的纵容，也是对其他潜在犯罪人的变相鼓励。此外，关于上级人员“不为”的程度，《罗马规约》采用的是“一切必要而合理的措施（all necessary and reasonable meas-ures）”之术语。对于认定措施是否属于“必要而合理”的标准，应该具体情况具体分析，不仅需要考察指挥官处于指挥链条中的有效控制之等级，还需结合指挥官针对下属实施犯罪的行为阶段而可能采取的不同措施。
【作者简介】
王新，单位为北京大学法学院。
【注释】参见：《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受害者的附加议定书》(1977年6月8日），第86条第2款以及第87条。
参见：Report of the Secretary-General pursuant to paragraph 2 of Security Council Resolution 808 ( 1993) ， U. N. Doc. S/25704（1993）。
参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International CriminalCourt， Vol. Ⅱ， G. A.，51st Sess.，Supp. No. 22， A/51/22 (1996)，第三部分之二“
刑法的一般原则”，第1节“实质性问题”，C条“指挥责任”。
参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International CriminalCourt， Addendum， UN Doe. A/CONF. 183/2/Add. 1 (14 April 1998)，第25条“(指挥官〕(上级)对(其所指挥部队)(下属)的行为的责任”。其具体内容为：“在下述情况下，如果〔指挥官〕〔上级〕未能适当行使有效控制，致使有关(指挥官)(上级)指挥下(或管辖下)和有效控制下的(部队)(下属)得以实施本规约范围内的罪行，〔除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，(指挥官)(上级)(还要对这些罪行负刑事责任)(指挥官)(上级)不能免除对这些罪行的责任〕：(a）该(指挥官)(上级)知道，或者(由于罪行的普遍实施而理应知道)(由于当时的情况)应已知道，其(部队)〔下属〕正在实施或意图实施这些罪行；而且（b)该(指挥官)(上级)没有采取一切在其权力内的必要和合理措施，防止或制止罪行的实施(或者处罚实施者)。”
其具体内容如下：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外：1．军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人，如果未对在其有效指挥和控制下的部队，或在其有效管辖和控制下的部队适当行使控制，在下列情况下，应对这些部队实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该军事指挥官或该人知道，或者由于当时的情况理应知道，部队正在实施或即将实施这些犯罪；和（2)该军事指挥官或该人未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。2对于第1项未述及的上下级关系，上级人员如果未对在其有效管辖或控制下的下级人员适当行使控制，在下列情况下，应对这些下级人员实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该上级人员知道下级人员正在实施或即将实施这些犯罪，或故意不理会明确反映这一情况的情报；(2）犯罪涉及该上级人员有效负责和控制的活动；和（3)该上级人员未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。”
经过审判，法庭认为：日本军队在1937年12月进入南京之后，身为日本外务大臣的被告人立即就接到大屠杀的报告，并将报告转给陆军省。在得到陆军省关于停止暴行的保证之后的一个月内，被告仍不断收到关于日军暴行的报告然而，被告人没有在内阁会议上主张立即采取措施以停止暴行，也未采取其他可能的措施来制止暴行，却满足于陆军省所谓的保证，这是被告人对本身义务的懈怠，已经达到了犯罪的程度。最后法庭认为：作为日本外务大臣，被告人未能履行他的法定义务，没能采取充分的措施来确保战争法的遵守和阻止破坏战争法的罪行，其行为已构成犯罪，判处其绞刑。
该案是第二次世界大战以来国际刑事法庭适用上级责任原则的典范。Celebici是波黑的一个乡镇。1992年，波斯尼亚穆斯林族军队和克族军队在该镇建立一个集中营。有大量证据表明：在Celebici集中营，被关押的波斯尼亚塞族人遭受了杀害、酷刑、强暴以及其他残酷、非人道的待遇。前南国际法庭在本案中审判了4名被告人，其中第一被告人戴拉季奇 ( Delalic)是波斯尼亚穆斯林军队和克族军队在当地的协调员，第二被告人穆季奇（Mucic)是集中营的指挥官，第三被告人戴利奇（Delic)是副指挥官，第四被告人兰卓（Landzo）是集中营的看守。检察官指控这4名被告人对在集中营中发生的严重违反人道主义的犯罪承担刑事责任，其中戴拉季奇、穆季奇和戴利奇三人还应承担上级责任。
见注释，U.N. Doe. S/25704 (1993)，第52段和第53段。
