所谓“理应知道”，是指在上级人员事实上不知道的情形下，各种间接证据推定出行为人在当时的情况下有理由知道。关于认定“理应知道”的标准，在国际刑事司法实践中多次出现过先例。例如，前南国际法庭认为：指挥官有义务收集和评估相关的信息。如果指挥官依其职权能够拥有显示其下属正在实施或即将实施犯罪的信息，这足以引起一个诚实和尽职的指挥官予以进一步调查，但该指挥官故意不理会此类信息，或者放任草率地不履行自己的职责，这种情况就足以满足“有理由知道”的条件。同时，在判断上级人员是否“有理由知道”时，可以考察如下一系列因素：下属实施非法行为的数量、类型、范围、发生的时间；实施非法行为的军队数量和类型、行动细节部署；非法行为的发生地；非法行为发生的广泛程度；实施非法行为的战术速度；涉及非法行为的军官和其他军事人员；指挥官当时所处的地点等{6}。这些因素在《罗马规约》中被高度概括为“当时的情况（the circumstances at thetime）”的术语。
（三）客观条件：应为而不为
根据《罗马规约》的规定，从上级责任成立的客观条件来看，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，未在其权力范围内采取一切必要而合理的措施予以防止或制止犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。对此，我们可以拆分为以下几个构成部分：
1.“应为”：追究上级人员因不作为而承担的刑事责任，首先要明确上级人员应负有的作为义务，这是构成不作为危害行为的客观前提。身为上级人员，特别是军职上级，他们拥有特殊的控制和支配力量。同时，由于军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处于指挥链上的人员就有义务制定用以阻止实施违法行为的方法、调查关于违法行为的信息、对违法行为的实施者进行惩罚、制定阻止和纠正导致潜在违法行为的方法。因此，作为指挥的基本方面，一个指挥者有义务控制下属，并采取所有可行的措施来确保他们遵守法律和阻止违法行为，不履行这些义务将招致个人刑事责任{1}。事实上，为了规范上级人员所拥有的特殊控制力量，关于上级人员防止或制止下属犯罪的作为义务，早已为国际性法律文件和国际习惯法所确立，认为“军事指挥者对于其指挥的武装军队或控制下其他人员负有特殊的责任，有义务来阻止犯罪行为、在必要时压制犯罪行为并向有关机关报告。如果上级获得的信息能断定其下属正在或准备实施犯罪，而且未采取职权内的任何可行措施来阻止这些罪行，则应当承担刑事责任。”[8]
2.“有可能为”：如前所述，在《罗马规约》等国际性法律文件中，对上级人员创设了防止或制止下属犯罪的作为义务。如果上级人员未能履行这种义务，则有可能承担刑事责任。但是，对于上级人员而言，他们并不基于下属所实施的所有罪行而承担刑事责任。在负有作为义务的上级人员无法知悉，或者无法控制下属实施犯罪时，上级人员就不可能履行该义务，则不应承担不作为的刑事责任。例如，前南国际法庭认为：“国际法不能勉强上级去做不可能的事情。因此，只应认定上级对没有采取处于其权力范围内的措施而承担刑事责任。”{6}有鉴于此，对于军职和文职上级人员应承担不作为刑事责任的范围，《罗马规约》将其限定在“其权力范围内（within his or her power）”能防止或制止的下属活动；同时考虑到文职上级人员对其下属的控制程度不能等同于军职人员，为了体现出文职上级人员无法对其下级人员实施的与工作无关的活动予以负责，故又对文职上级人员加上“犯罪涉及其有效负责和控制的（within the effective responsibility and control）活动”之二次限定。换而言之，上级人员对于下属所实施的超出上述限定范围之外的犯罪，则应认定其不可能履行作为义务。
