在《国际刑事法院规约》的制定过程中，为了突出上级责任原则在国际刑法一般原则中的重要性，大多数代表团都主张用单独的条款专门规定该原则，不再将其作为“个人刑事责任”的附属内容。然而，关于上级责任原则的拟定，首先涉及到的重要问题就是该原则的适用范围：指挥官责任是否应只限于军事指挥官，还是应该也包括任何上级对其下属的行为。此外，在具体草拟上级责任的内容时，还面临着如何界定其性质的问题，即：指挥官责任是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，还是指挥官对其下属的行为不能免除责任，抑或将指挥官视为主犯（principal）。对于以上问题，由于各代表团的认识不一致，在1996年“设立国际刑事法院问题筹备委员会”的报告中，筹备委员会将“指挥责任”的标题写为“〔指挥官」〔上级〕对〔其所指挥部队」〔下属」的行为的责任”，在具体内容的写法上列出三种备选案文：“除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，〔指挥官」〔上级〕还要负刑事责任；不能免除责任；应被视为实行犯（perpetrator）。”[3]经过讨论，尽管大多数代表团赞成对所有的上级人员适用指挥责任原则，在筹备委员会1998年提交给罗马大会审议的《国际刑事法院规约（草案）》第25条中，依然沿用了1996年筹备委员会的关于指挥官或者上级的备选式标题[4]。关于上级责任的性质，虽然上述草案删去了将指挥官视为实行犯的备选案文，但还是保留了二选一的案文：上级责任是参与和同谋之外的另一种刑事责任，抑或是指挥官不能免除对其下属的行为所负的责任。这些突出的问题只能留待罗马大会予以磋商解决。
在罗马外交大会上，与会代表团对上级责任原则草案谈判的最大争议点集中在该原则的适用范围上。经过协商讨论，采纳了大多数代表团关于对所有上级人员均应适用指挥责任原则的主张。同时，将该原则的性质确定为是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，也吸纳了许多国家关于应区别规定军事指挥官和非军事系统的上级人员之间的不同情况之提议。据此，《国际刑事法院规约》（简称为《罗马规约》）第28条以“指挥官和其他上级的责任（Responsibility of Commanders and Other Superiors） ”为标题，详细规定了上级责任原则，其中该条第1款规定了“军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人”所负的上级责任，第2款规定军事指挥官以外的其他上级人员所承担的上级责任[5]。
从以上国际刑法确立上级责任原则的历程可见，在上级责任原则存有广义与狭义理解的情形下，国际社会普遍认为：当指挥官命令下属实施犯罪时，其则应承担共犯或者直接个人的刑事责任，因此，《罗马规约》在第28条规定上级责任原则时，采取的是狭义的上级责任之范畴，将上级人员承担刑事责任的类型限定在“不作为”情形。然而，从广义角度来看，若上级人员参加了下级的犯罪行为，其承担刑事责任的法律依据不仅涉及到《罗马规约》第28条关于上级责任的规定，还会与《罗马规约》第25条第2款和第3款所规定的伙同他人犯罪、命令或教唆犯罪的个人刑事责任概念发生竟合。可以说，在国际刑法中，上级责任概念的位置处于不作为和共同犯罪之间，这有时会产生在特定的参加模式之间划分界限的困难问题{3}。为了解决这一问题，《罗马规约》第28条在专门规定上级责任原则时，首先对第1款和第2款的适用冠以除却规定：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外”。这里的“其他理由以外”实质上就是指第25条第2款和第3款所规定的直接参加犯罪的情形。从特别法优于一般法的原理出发，当上级人员参加下级实施的犯罪行为时，上级人员直接参加犯罪而承担刑事责任的事由应优先于上级人员基于不作为而承担刑事责任的类型。
