对此，如果依据实在法的标准来考察，则纽伦堡和东京审判中反和平罪或反人类罪的指控很难说明其合法性。“胜利是否意味着胜利者的法理学能够诉诸上帝？帝国的失败是否证明上帝没有与帝国同在而是与盟国同在？……假如纳粹权力取得了胜利，决定应当是什么的权威是否就会认为大屠杀没有犯反上帝和人类的罪行。……因此，应该在合理的基础上解释这些问题。”{14}如果严格遵循实在法，则法律容易成为暴政的工具，使非法的行为掩盖在合法的形式之下。希特勒的第三帝国利用法律将犹太人变成了次于人类的动物，将实在法和政策规章作为实施种族屠杀的工具。从实在法的角度来看，纳粹发布的命令是有效力的法律，甚至大屠杀也是合法的。而这显然是违背人类的基本情感和良知的。
其实，国际刑事审判中所涉及的灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪等都是侵犯人的生命权和健康权的最基本人权的犯罪，对于这些罪行的危害性应该为所有人所预知，因而以“法无明文规定”而逃避惩罚显然是违反人类最基本的正义感的。对此，在纽伦堡审判中，检察官在反驳战犯所提出的军人“执行上级命令”而要求免责的辩护时指出，“关键的问题不是服从不服从，而是面对着明显的谋杀和野蛮的犯罪，存在着更高的义务。这些德国军事头目明知他们的领袖是罪恶的杀人犯，却数年一贯地追随他们，理应受到严正的审判”。法官们“支持检察官的起诉，指出在大多数国家的刑法都确定的犯罪的行为面前，真正的考验不是命令的存在，而是道德选择事实上是否可能”{15}。这次审判从人性的角度解释审判的合法性，因此被公认为是法律实证主义的失败，是自然法的胜利。而自然法是从人性中派生出来的，尽管人们存在着历史、地理和文化等方面的差别，但由于人性在每一个地方的人民那里都是同样的，所以自然法的箴规是普遍的{16}。正因为如此，即使这种法不是以成文的方式来表达，从人性的角度来观察，也应该被一般人所预知。从根本上来说，国际刑法中侵犯基本人权的核心犯罪都是对人类良知的违背，对其进行惩罚符合人性的基本要求。因而，即使这些行为不为成文的国际刑法公约所规定，对其予以惩罚也不违反国民的预测可能性，因而也不违背禁止事后法原则。因为“国际刑法根植于全世界的法律和公正的基础上。它建立在被确信它的规则与公正和伦理的理念相一致的、扞卫国际社会秩序（换句话说，扞卫国际社会基本利益）的基础之上”{7}。这也正如《国际刑事法院罗马规约》序言中所强调的，“注意到本世纪内，难以想象的暴行残害了无数儿童、妇女和男子的生命，使全人类的良知深受震动，认识到这种严重犯罪危及世界的和平、安全与福祉……”而议定本规约。国际习惯和法律一般原则符合人性的基本要求，其所禁止的行为完全能被一般人所预知而不违反禁止事后法原则。如果从这一认识出发，将国际习惯和法律一般原则作为审判国际犯罪人的依据并不违反禁止事后法原则，因为任何国际审判的主旨都在于“使上述犯罪的罪犯不再逍遥法外，从而有助于预防这种犯罪”[7]。
