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法定和约定保证期间---功能和性质之辨

  

  有人将法定保证期间解释为除斥期间,但法定保证期间适用对象是债权人对于保证人的请求权,和主要适用于形成权的除斥期间迥异。将它解释为除斥期间,不仅面临不少理论上的困难,而且还与我国担保法第二十五条第一款的文义(“保证期间适用诉讼时效中断的规定”)相抵触。这些倒不是不可逾越的障碍,真正的麻烦在于,不管法定保证期间性质如何,都免不了这样的责难:为什么只在保证中才设有法定期间?而在第三人出质或者第三人提供抵押(该第三人即所谓的物上保证人)时,为什么物上保证人就不值得像保证人那样,受到同样的保护?为什么担保法上没有“法定抵押期间”或者“法定质押期间”?不仅如此,依法律规定,担保物权所担保的债权,担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的,人民法院仍应当予以支持。可见,要使法定保证期间合理化,将无法回避这些矛盾。


  

  依笔者愚见,欲将法定保证期间正当化,唯一可能的理由在于弥补时效法上的缺陷。自罗马法以来,消灭时效中断事由,或为请求权人提出裁判上请求,或为债务人的承认,单纯的诉讼外请求是不足以导致时效中断的,即使是前苏联民法也不例外。然而作为原属儒家法律文化圈的日本,在明治民法制订之际,考虑到民众以无讼为贵,为求适合本国民情,遂将民法第174条“请求”的外延扩大,将诉讼外的催告纳入其中。旧中国民法第129条也步其后尘,将请求界定为诉讼外之权利主张,以之与起诉并立。不过,日本民法第153条、原中华民国民法第130条更有配套规定,即催告或者诉讼外请求后,非于6个月内起诉的,不发生时效中断的效果。学理上称此6个月为“消灭时效中断的限制期间”。诉讼外请求得以中断时效,乃西法东渐过程中,众多变异之一例。


  

  在诉讼外请求能否中断诉讼时效的问题上,我国民法通则第一百四十条未效法前苏联,而是沿袭了民国民法之成例。但由于民法通则规定原则、文字简约,在承认“当事人一方提出要求而中断”诉讼时效的情况下,未能一并规定“消灭时效中断的限制期间”,实践中甚至可以要求一次即中断一次,这对于单务契约性的保证来说,是不合理的。


  

  笔者认为,将法定保证期间定位为除斥期间,恰恰就是“消灭时效中断的限制期间”。这种推论如果成立,那么我们应该做的工作就是去完善时效法。



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