三、两种程序回转之实质解析
程序的非正常回转背后势必有其内在动因，解读退处和发回重审被反复使用的关键在于认识中国司法制度的两个内在特征：科层化的运作模式和绩效考核压力下的公检法机关之间既相互掣肘又相互迁就的内在关系。中国当代刑事司法组织体系在相当程度上呈现出科层化的特征[9]，这不仅体现在检法机关的人财物均由地方行政机关管理，人事管理与待遇带有明显的行政层级特征，还体现在检法内部的运行机制也带有科层制的典型特征，上下级之间都存在或明或暗的层级领导关系。正因如此，刑事程序的流转及司法决策的做出都受到科层化的深刻影响。除了在权力上具有自上而下的科层支配的特征之外，司法的实践运作还取决于同属政法机关而又职能各异的公检法机关之间的互动关系。以这两个因素为分析线索，对此类程序回转现象可作如下三种定性：
（一）公检法机关应对法律空白或漏洞的变通方法
在刑事诉讼法对不起诉的规定中，对于犯罪嫌疑人无违法犯罪行为、犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为这两种情形未作规定，因此检察机关面对此种情形陷入进退失据的尴尬境地，退回公安机关处理属于对法律空白的必然修复，也是有针对性的妥善解决办法。同样，需要退回公安机关并案或分案处理、嫌疑人被发现漏罪或犯新罪，以及管辖有争议等程序性问题的解决，刑事诉讼法中亦无明确规定，退回公安机关是必然选择。因此，检察机关的“不构罪退回”和“程序性退回”实属情有可原的变通之举。然而这种具有正当理由的变通性程序回转一旦被作为内部规则确定下来，就容易成为处理其他情形的借行通道，原本有正当理由的变通也容易异化为解决棘手问题的“箩筐”。目前“退处”包括性质各异、目的不同的多种适用情形就说明了这一点。
如果说立法没有给检察机关以应有的依据是检察机关某些程序回转的主要原因，那么法院发回重审的现象就首先应归咎于立法规定存在漏洞。刑事诉讼法虽明确规定了事实不清、证据不足的发回重审，却存在目的模糊、缺乏限制的弊端，赋予了二审法官过大的自由裁量权，与检察机关根据正当理由“创制”出裁量方式的后果相似，其他情形可能与正常情形混杂在一起，借道而行，将自由空间发挥到极致。由此可见，立法空白或立法漏洞是导致司法实践中正规程序异化、变通方式盛行的重要诱因之一。
（二）公检法机关为规避绩效考核的负面评价而达成的执法交易
明白了“箩筐”的由来，我们还有必要看看其中除了常规情况之外还装了些什么，为什么会装。笔者认为，为规避绩效考核的负面评价而达成执法交易是本文所研究的程序回转的重要内容之一。
我国公检法机关绩效考核制度的一个典型特点是，在公检法三机关流水作业的诉讼模式中，后一机构可以直接决定前一机构所做决定的“正确性”，而在上下级法院之间的案件流转过程中，上级法院对案件所做的终局裁决，直接决定了下级法院所做裁决结论的“正确性”。{6}311这就意味着，法院的判决势必对检察机关和下级法院的绩效考核产生影响，检察机关的决定势必对公安机关的绩效考核产生实质性影响，其直接后果是，为了维护自身的考核利益，公安机关会就相关决定与检察机关进行沟通，下级法院会就相关判决与上级法院进行沟通，竭力阻止对绩效考核有负面影响的决定或判决出炉。流水作业式的诉讼结构使得公检法机关之间存在密切的协作关系，为了维持这种关系的顺畅，保证日后合作不受阻碍和刁难，凡遇有可能影响“兄弟机关”绩效考核的决定需要作出，决定机构往往会主动与被决定机关协商，形成各方均能最低限度接受的处理方案。比如，法院发现案件可能要判无罪时，会先通知检察机关，询问其是否愿意主动撤回案件，否则作无罪判决；二审法院在审查一审判决后认为事实不清、证据不足，作出发回重审决定时一般要附“内部指导函”，即指出哪些事实不清，证据不足，应该怎么办，有的甚至详细阐明要收集哪些证据、查清哪些事实、怎样适用法律甚至如何裁判等等，让原审法院遵照执行，否则重审判决将面临被改判的命运{10}；检察机关审查案件发现符合作不起诉处理的，也可能事先通知公安机关，建议其撤回案件处理，否则作不起诉决定。如此一来，程序回转必然超过正常的处理途径，成为检法机关偏爱的方式。有些案件甚至从审判阶段一直回转到程序起始阶段，最终被公安机关用撤案或其他方法消于无形。研究科层制的学者发现，狩猎社会中相互交换礼物的惯例也适用于科层制运作，具有不同权力范围的科层制部门将职权范围视为自己的一亩三分地，不容许别人染指，但当其他部门的决策或行为有可能影响到其利益时，有可能通过调整自己决策或涉及对方利益的行为进行利益交换，来维持相互间的顺畅关系。这是检察机关和公安机关之间程序回转的根本原因之一。但正如学者所指出的，“在发回重审率的数字背后隐含着二审/原审法院间的风险分配、利益博弈和权力关系，部分案件才会出现周而复始的‘重审怪圈’”，{11}潜在的执法交易性质却不容忽视。
