（三）非正常程序回转是程序回转问题的研究重点
实践中除了上述达成共识的回转现象之外，还有一些程序回转颇具争议，常常被认为是不该回转而回转，姑且称之为“程序非正常回转”，它们既不是为了权利救济，也极少在诉讼过程中形成各方共识，正是它们使得“程序回转”现象成为了诉讼过程中一个需要反思和研究的问题，例如，二审法院以事实不清、证据不足为由将案件发回重审而不直接宣告无罪，检察院在审查起诉阶段将案件退回公安机关处理而不是作出不起诉决定等，还有的案件会从审判阶段一直退回到侦查阶段撤案[3]，这些颇具争议的“程序回转现象”不仅在司法实践中大量存在，在原因和功能上也体现出较为复杂的特征，既不完全符合程序法定原则的要求，同时却又是对司法实践需求的回应。是什么原因让检察院和法院倾向于用“回转”方式处理案件，而不是顺理成章地作出不起诉决定或者直接改判？应当如何客观评价这种“回转式”的案件处理方式？本文仅以检察院“退回公安机关处理”（以下简称“退处”）和二审法院以事实不清、证据不足“发回重审”（以下简称“发回重审”）为例，通过对比分析，管窥检察院和法院在程序回转运作过程中的思维逻辑和影响他们进行决策的外部因素，以期对客观认识实践中的司法状态有所裨益。
二、两种程序回转之实际运作素描
（一）检察院在审查起诉阶段将案件退回公安机关处理
除了退回补充侦查之外，我国现行刑事诉讼法并未明确规定检察机关有权在审查起诉阶段将案件退回公安机关处理，这种处理方式的依据是《人民检察院刑事诉讼规则》第262条：“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关重新侦查。如果犯罪嫌疑人已经被逮捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。”第263条规定：“审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现具有本规则第二百六十二条规定的情形之一的，应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。”根据这两条的规定，检察院将案件退回公安机关处理的条件有两个：犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为和犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为，符合第一个条件的，处理方式是书面说明理由将案卷退回公安机关处理；符合第二个条件的，处理方式是书面说明理由将案卷退回公安机关重新侦查，并立即释放被逮捕的嫌疑人。
而在司法实践中，退回公安机关处理的情况尚不止于此，一些地方检察院出台的相关规范性文件进一步扩展了“退处”的适用条件[4]。归纳而言，“退处”包括不构罪退回、因具有法定免责事由的退回、存疑退回、酌定退回、因程序性事由的退回和本应终止审查的退回六类，详细如下表所示：
在以上六种退回种类中，不构罪退回和程序性退回属于刑事诉讼法的空白地带，但却是司法实践中检察机关必须面对和解决的问题，选择退回公安机关的处理方式是理顺程序的需要，对嫌疑人的权益也没有太多负面影响。而其他四种情形就有所不同了，具有法定免责事由的退回基本上和刑诉法规定的绝对不诉的范围相对应，酌定退回基本上和刑诉法规定的相对不诉的范围相对应，存疑退回基本上和刑诉法规定的存疑不诉的范围相对应，此三种情况都可以在审查起诉阶段直接作出处理，检察机关却都选择了退回公安机关处理，而且与不起诉处理方式形成此消彼长之势，这就不是便宜裁量能简单解释的了。
（二）二审法院以事实不清、证据不足为由将案件发回重审
与检察院“退处”不同，二审法院以事实不清、证据不足为由将案件发回重审在现行刑事诉讼法第189条中有明确规定：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。这就意味着二审法院对一审判决具有全面审查的权力，而且具有相当的权威性，这也是司法科层制的一个必然结果，正如美国学者达马什卡指出：“权力的科层式安排意味着这样的权力组织信赖一套全面而系统的上诉审查制度。”{5}根据现代刑事司法领域通行的无罪推定、疑罪从无的原则，既然一审判决事实不清、证据不足，人民法院就应当作出指控的犯罪不能成立的无罪判决，但我国立法者给予法官的两种选择——查清事实后改判或者发回重审都没有体现出疑罪从无的精神，而是反映出中国传统刑事司法积极的实体真实探知主义（陈瑞华语）{6}思维模式。这种思维模式与疑罪从无原则似乎存在先天的矛盾，因为，相信真相可求就不会轻易承认未经确认的假定，不甘心以无罪判决的形式轻易放弃对事实的探究，逆转程序上下求索也在所不惜。
