刑事诉讼程序回转现象之反思
——以检察院“退处”和二审法院“发回重审”为研究范例
葛琳
【摘要】程序回转之所以成为诉讼法领域需要研究的问题，是因为存在一些类似检察院退回公安机关处理和二审法院以事实不清、证据不足为由将案件发回重审等争议较大又在司法实践中大量存在的回转现象。就此二者的共性而言，它们既是公检法机关应对法律空白或漏洞的变通方法，也是公检法机关为规避绩效考核的负面评价而达成的执法交易，还是检法机关处理某些棘手案件时转移压力的技术手段。可以从不成熟的司法科层制下的功利主义诉求、为熟人或同侪可以无原则地变通规则的传统处世哲学、绩效考核的负效应三个方面对其进行反思和规制。
【关键词】程序回转；退回公安机关处理；发回重审；变通思维；绩效考核
【全文】
一、“程序回转”何以成为一个问题
刑事诉讼中的“程序回转”，又称“程序倒流”或“程序回逆”[1]，是指刑事诉讼中，由于某些法定或非法定原因，诉讼行为退回到前面的诉讼阶段重新履行程序。程序回转在刑事诉讼立法和司法实践中大量存在。根据回转的主导机关不同，程序回转可以分为检察院主导的程序回转和法院主导的程序回转。[2]检察院主导的程序回转包括检察机关在审查起诉阶段将案件退回公安机关补充侦查，或者退回公安机关处理；在审判阶段退回补充侦查，或者撤回起诉。法院主导的程序回转包括二审法院以事实不清、证据不足为由的发回重审和以违反法定程序为由的发回重审，此外还包括再审阶段的发回重审和死刑复核阶段最高人民法院的发回重审等。
（一）刑事诉讼程序原则上不应当回转
1.程序运行应当注重经济合理性。经济合理性是指在资源有限的前提下，应尽可能地节省成本，实现利益最大化。刑事诉讼程序设置也不例外，作为国家追究犯罪、保障人权的重要阵地，国家资源投入的有限性和彻底追究犯罪、保障人权的程序设置目的呈现出必然的供求矛盾态势，这就意味着刑事程序的设置必须注重经济合理性，从而实现诉讼效益的最大化。一般说来，人们往往以诉讼周期的长短、诉讼程序的繁简以及司法资源是否得到合理配置等标准来评价刑事诉讼过程的经济合理性。{1}显而易见，从理论上说，程序按照诉讼的逻辑发展顺序运行下去，尽可能经过最少的环节，没有任何回转或反复，是最符合诉讼经济要求的。程序回转意味着某些步骤、手续要重新再来，诉讼主体投入的精力、时间和耗费的司法资源都可能翻倍，这必然使诉讼程序趋于复杂，诉讼成本增加，诉讼周期延长，诉讼效率降低。因此除非具有相当正当的理由，无论是立法对程序的设置还是司法实践中对法定程序的践行，程序原则上都不应当回转。
2.程序进程应当具有抑制恣意性。刑事诉讼是国家权力与个人权利的对峙。刑事诉讼中的诉讼主体按照对程序推进的掌控程度，可以分为程序的主导者和非主导者两种，公权力机关一般对程序推进具有较强的掌控力，属于程序的主导者，当事人等其他诉讼参与人则属于程序的非主导者。而刑事诉讼所涉及的恰恰是以犯罪嫌疑人、被告人为代表的程序非主导者的生命权、人身自由权等重要基本权利。公权力机关诉讼行为的反复无常必将导致当事人基本权利处于不确定状态，增加受损几率。所以抑制公权力的恣意性，使程序变得可预期、可信赖、有权威正是刑事程序法的重要宗旨之一。正如学者季卫东所指出的，“程序中的功能自治性是限制恣意的基本的制度原理”，程序具有“作茧自缚”效应。{2}程序就是通过其有序性来实现这种效应的。诉讼程序是一个不断向前推进的有序的诉讼行为过程，其一旦启动，就要依法定的次序一个阶段一个阶段地进行下去，具有特定的时空连续性和前后次序性。以刑事诉讼为例，从侦查、提起公诉、第一审审判程序、一审判决，再到上诉及其后的程序，整个过程是一个逻辑性极强的“法的空间”{3}形成过程，在一般情况下任何诉讼主体都不应打破这种有序性，制造程序上的繁复和混乱。诉讼程序的有序性保证了“法的空间”内的诉讼行为和结果具有较强的可预期性。随着刑事程序的展开，程序参与者，特别是程序的主导者的行为应当越来越受限制，其具体的言行一旦成为程序上的过去，就不能被随便推翻。这是不让程序成为“走过场”的规则基础。“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为不可动摇的真正的过去，”{2}19从而实现抑制公权力恣意性的功能，体现程序自身的严肃性和权威性。从这个意义上说，刑事程序原则上不能回转作为一个原则有着“程序既判力”的意味。
（二）在必要情形下应当允许程序回转
综上所述，从经济合理性和抑制公权力恣意性的角度考量，刑事诉讼程序不应当出现回转。但在必要情形下仍应当允许程序回转，笔者认为必要情形至少有以下两种：其一，权利救济需要。经济合理性只是诉讼程序的重要价值之一，而权利救济是程序另一重要价值——公正的应有之义，当事人基本诉讼权利在诉讼中受到损害时，救济程序就显得特别重要，此时程序回转就具有了超越经济考量的正当性；其二，各方都没有异议。程序也同时具有手续、步骤的操作性特征，在公权力没有恣意行使，所有诉讼各方都没有异议的情况下，应当允许程序的技术性回转，如公权力机关纠正原先的行为瑕疵等。绝对完美的程序是不存在的，人们设计程序时常常要进行“必要妥协”，从而满足千变万化的现实需要，正所谓“理论上是不完全的程序正义在制度上却作为纯粹的程序正义而发挥了作用”，{4}这样做恰恰可以促使程序达到公正与效率的最佳平衡。具备以上两种情形的程序回转是不应回转原则的一种必要补充，虽然打乱了程序的逻辑次序，消耗了司法资源，却是程序规则对原有逻辑性所做的必要调整，在司法实践中发挥了不可或缺的作用，属于程序的正常回转，已经成为法律和诉讼各方所接受的共识。
